SAP Pontevedra 51/2015, 12 de Febrero de 2015
| Ponente | JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ |
| ECLI | ES:APPO:2015:260 |
| Número de Recurso | 615/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 51/2015 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00051/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 615/14
Asunto: ORDINARIO 424/13
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.51
En Pontevedra a doce de febrero de dos mil quince.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 424/13, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 615/14, en los que aparece como parte apelantedemandante: D. Enma, representado por el Procurador D. ROCÍO COCHÓN CASTRO, y asistido por el Letrado D. MARIA ELENA POSADA GUTIERREZ, y como parte apelado-demandado: BBVA SA, representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, y asistido por el Letrado D. SGHEILA MUÑOZ MUÑOZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha 12 septiembre 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Fernández en la representación acreditada, DECLARO NULA, en el préstamo hipotecario suscrito con fecha 11-7-06 la cláusula relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable -cláusula suelo-, con efectos 9 de mayo de 2013, CONDENANDO a BBVA SA a eliminar dicha condición del préstamo hipotecario a interés variable del que es objeto la demanda, ABSOLVIENDO al demandado de los demás pedimentos contra él mismo formulados, sin expresa imposición de las costas causadas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Enma, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La demanda que da origen a las presentes actuaciones pretendía la declaración de nulidad de la cláusula 3 bis 3 de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 11.9.2006 ante el notario Sr. Riol, nº 2609 de su protocolo. Se trata de la denominada cláusula suelo, por cuya virtud se excepcionaba la aplicación del tipo de interés variable pactado con el siguiente contenido:
"3 bis 3. Límites a la variación del tipo de interés
En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el "tipo de interés vigente" en el "período de interés". Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable el devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15,00% nominal anual".
La demanda precisaba que el préstamo hipotecario incorporaba la cláusula de manera "unilateral" por el banco, y se insistía en que la cláusula no fue objeto de las negociaciones previas entre las partes, de modo que la actora nunca fue consciente de su existencia. La demanda, asumiendo la nulidad de la cláusula por efecto de la STS 9.5.2013, solicitaba la restitución de cantidades excesivamente abonadas por encima del índice de referencia, por el importe total de 5.000 euros (precisadas luego en la suma de 2.748,70 euros). El juez de primera instancia desestimó en el acto de la audiencia previa la excepción de cosa juzgada y previa declaración de nulidad de la cláusula en cuestión condenó a la demandada a eliminarla del contrato, pero desestimó la pretensión de restitución pecuniaria.
El recurso de apelación combate dicho pronunciamiento, postulando la aplicación retroactiva de la nulidad.
Declarada la nulidad de la cláusula suelo, en pronunciamiento que nos llega consentido a esta alzada, la consecuencia jurídica que procede, según expresamos en nuestro auto de 18 de julio pasado, es la de declarar la nulidad de la misma, no así la del resto del contrato que sigue en vigor, pues si bien es cierto que se refiere al objeto principal del contrato, no es un "elemento esencial del mismo" y con ello no forma parte de su objeto y causa. Como reconoce el apelante, el problema de la retroactividad lo venimos tratando de manera uniforme por esta sección de la Audiencia Provincial con referencia a la solución seguida por el TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013, en la que cita de otra anterior de 12 de marzo de 2012, y resuelve que dicha retroactividad, -la prevista con carácter general para las nulidades contractuales en el art. 1303 del Código Civil -, no hay que aplicarla de forma automática sino que permite su moderación si concurren una serie de circunstancias como puede ser el principio de seguridad jurídica y si está en juego el interés económico general. El mismo criterio se sigue en las sentencias de la SAP Cádiz, sección 5ª, de 17 de mayo de 2013 ; SSAP Córdoba, sección 3ª, de 12 y 18 de junio de 2013, SPA Madrid, sección 28ª, de 23 de julio de 2013 ; SAP de Córdoba, sección 3ª, de 31 de octubre de 2013 ; SAP de Cáceres, sección 1ª, de 8 de noviembre de 2013 ; SAP Zaragoza, sección 5ª, de 8 de enero de 2014 ; SAP Badajoz, sección 3ª, de 14 de enero de 2014 ; o el AAP Burgos, sección 2ª, de 28 enero 2014, entre otras resoluciones.
En nuestro auto de fecha 18 de julio de 2013, y, más recientemente, en las Sentencias de esta misma Sección 1ª de 13 de febrero y de 26 de febrero de 2014, tras reconocer el debate abierto sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, se optó por mantener el criterio recogido en la comentada STS de 9 de mayo de 2013 con el razonamiento que se reitera a continuación.
" La Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de mayo de 2013, en la que cita de otra anterior de 12 de marzo de 2012, resuelve que el efecto de la nulidad contractual relativo a la restitución de prestaciones está...
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