ATS, 22 de Enero de 2015
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| Número de Recurso | 1648/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Talavera se dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2012 , en el procedimiento nº 384/10 seguido a instancia de D. Sixto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ESPECTÁCULOS INTERNACIONALES JORDÁN, S.L., sobre incapacidad permanente o absoluta o subsidiariamente total, que desestimaba la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda, absolviendo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 31 de julio de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de octubre de 2013 se formalizó por el Procurador D. Fernando Muñoz Ríos en nombre y representación de D. Sixto , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 21 de noviembre de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 31/07/2013 (rec. 1665/2012 ), confirma la de instancia, que desestimó la demanda rectora del proceso en solicitud de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Total por Accidente de Trabajo, por no constar relación laboral y tampoco Accidente de Trabajo. Consta que el actor, de nacionalidad ucraniana, sin permiso de residencia ni de trabajo en España y en situación de no alta en ninguno de los regímenes de Seguridad Social, venía realizando labores de montaje y desmontaje de un circo propiedad de la empresa demandada, ESPECTÁCULOS INTERNACIONALES JORDAN, S.L., en alguna de las localidades donde el circo se establecía, el día 20-4-03 en la localidad de Manzanares del Real (Madrid), a cambio de un precio, ocupando con otra persona sí empleada de la empresa uno de los departamentos para los empleados y el 23-4-03, en Colmenar Viejo, también a cambio de un precio. El último día indicado, procedente de Manzanares y después del desmontaje del circo en el que el actor había intervenido, el circo se estaba estableciendo en Colmenar y se encontraba en periodo de montaje, con la estructura metálica que sustenta la carpa central del circo ya levantada, tareas en las que el demandante habría participado con otros empleados de la empresa y, sobre las 18 horas, cuando no se estaban realizando tareas de montaje, se acercó a la jaula de los tigres, accediendo por una de las vallas de seguridad, soltando los alambres que la sujetaban y ya sea por tener el brazo derecho muy próximo a los barrotes o ya sea porque introdujera dicho brazo derecho entre ellos, uno de los tigres le lanzó un zarpazo atrapándole el brazo derecho (dominante) entre las fauces y también le golpeó el otro con el que él intentó ayudarse, con resultado de amputación del derecho a nivel de 1/3 superior y limitaciones en el izquierdo (pronación-supinación de codo de 45º, de extensión de la muñeca, atrofia muscular brazo-antebrazo y mano y paresia de 3º y 4º dedos). No hubo ninguna baja de incapacidad temporal, ni intervención de la Inspección de Trabajo. Fue atendido en Hospital e intervino la Guardia Civil, siguiéndose Diligencias Previas en Juzgado de Instrucción 1 de Colmenar Viejo por posible delito contra los derechos de los trabajadores que terminaron por Auto de 17-1-05 de sobreseimiento libre por no revestir el hecho caracteres de infracción criminal, sin perjuicio de las acciones civiles. El 30-11-09 presentó el actor solicitud al INSS y TGSS de prestación de Incapacidad permanente Absoluta o subsidiariamente Total, que se archivó por no presentar documentos que se le reclamaron. En diciembre de 2009 presentó otra solicitud, esta vez de determinación de contingencia como accidente de trabajo, que el INSS denegó en Resolución de 28-4-10, por no ser posible realizar actividad inspectora alguna según le ha informado la Inspección de Trabajo, al no hacer tenido notificación alguna de accidente y estar la empresa de baja sin trabajadores desde 18-1-05. El EVI se pronunció en el sentido "no es posible la determinación de contingencia al no acreditar la existencia de relación laboral" y, formulada reclamación previa, fue desestimada por Resolución de 6-7-10, por no constar como trabajador afiliado, ni existir baja médica por ninguna contingencia. En 5-3-10 había presentado el actor escrito de reclamación previa interesando la incapacidad permanente absoluta o Total por accidente de trabajo, dictándose Resoluciones de 8-3-10, en las que se le informa de que no hay expediente para su tramitación, dan a su escrito el carácter de solicitud y le adjuntan modelo de cuestionario y oficio de petición de documentos, presentando el actor el 16-3-10 el cuestionario de solicitud y documentación, así como una reclamación previa, no mediando resolución expresa.
La Sala de suplicación, confirmando el criterio de instancia, aunque advierte que las circunstancias de falta de permiso de trabajo y residencia y de alta en Seguridad Social no impiden que pueda apreciarse una incapacidad permanente absoluta por accidente de trabajo, con la responsabilidad prestacional de la empresa, entiende que no se ha acreditado la existencia de relación laboral en el caso de autos, pues si bien consta la prestación de servicios personales y voluntarios del actor a la entidad propietaria del circo en el montaje y desmontaje del circo a cambio de un precio, nada más determinante se acredita al respecto, desconociéndose qué iba a ocurrir en Colmenar, qué era lo pactado, circunstancias de horario, jornada, instrucciones e incluso de determinación del precio, y tampoco sirve a ello la presunción de laboralidad del art. 8.1 ET , al no concurrir las premisas que el precepto exige para invertir la carga probatoria de la laboralidad alegada. Tal consideración hace innecesario pronunciarse sobre la incapacidad postulada.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, insistiendo en su pretensión y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de junio de 2005 (rec. 1635/2005 ), que se refiere a la consideración como laboral de un accidente sufrido por un trabajador extranjero en situación irregular, habiendo quedado probado que el trabajador por orden de la empresa se trasladó desde Madrid a Torrevieja al objeto de realizar una mudanza, actividad que constituye el objeto social de la empresa. Y es de regreso a Madrid cuando, acompañando en el camión de mudanzas a uno de los socios, que era el que conducía, sufre un accidente de tráfico, siéndole amputado el miembro inferior derecho. Aunque no consta contrato de trabajo, sí queda acreditado que el actor era conocido de la empresa demandada y sus trabajadores. Entiende la Sala que, sin perjuicio de que las partes la mantuviesen oculta, existía entre ambas una relación laboral.
Huelga señalar que las situaciones fácticas no guardan la identidad precisa, pues en el caso de autos si bien consta la prestación de servicios personales y voluntarios del actor a la entidad propietaria del circo en el montaje y desmontaje del circo a cambio de un precio, nada más determinante se acredita al respecto, desconociéndose qué iba a ocurrir en Colmenar, qué era lo pactado, circunstancias de horario, jornada, instrucciones e incluso de determinación del precio. Además, no ha quedado probado que tuviera el actor encomendadas funciones o tareas en relación con los tigres, siendo la única actividad que realizaba la de montaje, y tampoco se acredita que el incidente tuviese lugar en tiempo y lugar de trabajo, ni que estuviese en esos momento el actor a disposición del propietario del circo. Por el contrario, en el caso de contraste ha quedado probado que el trabajador por orden de la empresa se trasladó desde Madrid a Torrevieja al objeto de realizar una mudanza, actividad que constituye el objeto social de la empresa. Y es de regreso a Madrid cuando, acompañando en el camión de mudanzas a uno de los socios, que era el que conducía, sufre un accidente de tráfico, constando que era conocido de la empresa demandada y sus trabajadores.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Fernando Muñoz Ríos, en nombre y representación de D. Sixto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 31 de julio de 2013, en el recurso de suplicación número 1665/12 , interpuesto por D. Sixto , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Talavera de fecha 30 de marzo de 2012 , en el procedimiento nº 384/10 seguido a instancia de D. Sixto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ESPECTÁCULOS INTERNACIONALES JORDÁN, S.L., sobre incapacidad permanente o absoluta o subsidiariamente total.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
