STS, 16 de Febrero de 2015

La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2012 (recurso contencioso-administrativo nº 199/2008 ) en cuya parte dispositiva se establece:

FALLAMOS.- Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Asociación de Autopatronos y Empresarios de Transporte de Contenedores y Afines por Carretera (TRANSCONT), y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª María Jesús González Díez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 1 de abril de 2008, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas

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Según explican los fundamentos primero y segundo de la referida sentencia, la Comisión Nacional de la Competencia dictó resolución con fecha 1 de abril de 2008 en la que se impone a la asociación recurrente TRANSCONT una multa de 7.340.000 euros como responsable de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio, de Defensa de la Competencia .

El fundamento segundo de la sentencia transcribe la parte dispositiva de la resolución administrativa sancionadora, cuyo contenido es el que sigue:

Primero.- Declarar que TRANSCONT es responsable de infringir el artículo 1 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia , al funcionar como un cártel, realizando en su seno acuerdos horizontales, decisiones y recomendaciones, todo lo cual se manifiesta, entre otros extremos en haber fijado junto con ALTC las tarifas de referencia anuales para los servicios de transporte de contenedores de mercancías por carretera prestados por transportistas autónomos; en haber recomendado a sus asociados la aplicación de la tarifa anual acordada con ALTC, y al haberles exigido que realizasen la facturación a sus clientes a través de la asociación, con el objeto de controlar tanto las tarifas aplicadas como el volumen de trabajo realizado por cada asociado; en establecer límites a la producción, esta infracción se ha materializado sometiendo a autorización por parte de las juntas de dirección de ambas asociaciones los planes de expansión de flota de sus asociados y concediendo, mediante venta o alquiler, distintivos a colocar en los vehículos, de forma que sólo los poseedores de tales distintivos podían acceder físicamente al mercado; igualmente en haber exigido a sus no asociados la firma de unos acuerdos de colaboración para poder acceder a trabajar en el Puerto de Barcelona, mediante los cuales, estos colaboradores asumían el pago de un donativo, la facturación obligatoria a través de la asociación y el compromiso de mantenerse trabajando para los mismos clientes para los que venían trabajando con anterioridad y, en definitiva en haber aprobado en sus estatutos la cláusula j) de sus funciones, mediante la cual asumen funciones de ordenación y reparto del mercado al establecer turnos de espera.

Segundo.- Declarar que ALTC es responsable de infringir el artículo 1 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia , por constituir un cártel, actuando como tal y realizando acuerdos entre competidores, decisiones y recomendaciones, lo cual se manifiesta, entre otros extremos, en haber aprobado y posteriormente recomendado a sus asociados la aplicación de una tarifa anual calculada sobre la base de la tarifa para autónomos previamente acordada con TRANSCONT; en haber establecido límites a la producción, sometiendo a autorización por parte de las juntas de dirección de ambas asociaciones los planes de expansión de flota de sus asociados y concediendo, mediante venta o alquiler, distintivos a colocar en los vehículos, de forma tal que únicamente sus poseedores pudieran acceder al mercado.

Tercero.- Imponer una sanción a TRANSCONT de 7.340.000 euros.

Cuarto.- [...]

Quinto.- Intimar a TRANSCONT y a ALTC para que en el futuro se abstengan de:

- elaborar, ni conjuntamente ni por separado, tarifas para la prestación de servicios de transporte.

- distribuir entre sus asociados, ni a clientes de los mismos, ningún tipo de tarifas, ya sean éstas orientativas, de referencia, o recomendadas.

- comercializar números distintivos para acceder a las instalaciones del puerto libremente.

- realizar servicios de facturación a sus socios, o cualquier otro instrumento que permita identificar los precios y el volumen de trabajo con que sus asociados trabajan.

- someter a autorizaciones de las juntas directivas de las asociaciones la expansión del tamaño de la flota de camiones de los asociados.

Sexto.- Intimar a TRANSCONT para que en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta resolución, modifique sus estatutos, suprimiendo la letra j) del artículo 7, y rectifique la letra i) del mismo artículo de forma que no figure entre sus funciones la elaboración de tarifas. En caso de incumplimiento se les impondrá a las asociaciones sancionadas una multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso.

Séptimo.- Imponer a TRANSCONT y ALTC la obligación de distribuir a todos sus asociados el contenido íntegro de esta resolución y de publicar en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta resolución, su parte dispositiva, en dos publicaciones. Una de ellas ha de ser la de mayor difusión diaria en la Comunidad Autónoma de Cataluña de entre las de ámbito nacional, mientras que la otra deberá ser la de mayor difusión nacional de entre las publicaciones portuarias y marítimas. En caso de incumplimiento se les impondrá a las asociaciones sancionadas una multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso

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El fundamento tercero de la sentencia se refiere a las alegaciones formuladas por la demandante sobre una posible prejudicialidad penal y sobre la caducidad del expediente. El primero de los alegatos es desestimado por la Sala de instancia en estos términos:

(...) Como correctamente señala el Sr. Abogado del Estado, la recurrente no concreta los hechos coincidentes en el expediente tramitado por la CNC y hoy enjuiciados por esta Sala y los que son objeto de instrucción penal, porque los actos de boicot, aún cuando tengan efecto incidental en los hechos que ahora enjuiciamos, no constituye el objeto principal de los mismos, sino un elemento tangencial de los hechos analizados en la Resolución impugnada

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En torno a la alegada caducidad del procedimiento, la sentencia la rechaza por las siguientes razones:

(...) En cuanto a la caducidad del expediente, también acogemos los razonamientos del Sr. Abogado del Estado, ya que, además de la suspensión solicitada por la interesada ha de descontarse el plazo para practicar lo acordado en la diligencia para mejor proveer de 17 de enero de 2008, siendo remitida la documentación en ella reclamada el 21 de febrero de 2008 y las alegaciones de la recurrente son de 17 de marzo de 2008, también debe descontarse este plazo, por lo que no se ha excedido el plazo de doce meses, computado en la forma que establece el artículo 56 de la Ley 16/1989 y sin olvidar que la audiencia de las partes sobre la documentación remitida es, aún no previsto expresamente, un trámite ineludible desde la óptica del derecho de defensa

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El fundamento cuarto transcribe literalmente los hechos probados de la resolución sancionadora; y a continuación, en el fundamento quinto, la Sala de la Audiencia Nacional se refiere a las alegaciones de la demandante sobre denegación de prueba, la declaración de confidencialidad de determinados documentos y la valoración de prueba. Sobre estas cuestiones la sentencia recurrida expone la siguiente:

(...) QUINTO: En cuanto a las alegaciones contenidas en la demanda sobre denegación de prueba, declaración de confidencialidad y valoración de prueba, hemos de señalar:

1.- la admisión o denegación de la prueba es facultad del Servicio de la CNC, y no se razona en la demanda la necesidad su práctica. Por otra parte, se han practicado ante la Sala las propuestas por el recurrente, que, como se decía, no ha desvirtuado los hechos imputados, ni las testificales ni las practicadas por vía de informe.

2.- todos los hechos imputados encuentran su soporte probatorio en declaraciones y documentos a que la interesada tuvo acceso.

3.- en cuanto a los informes de la Autoridad Portuaria y de la Policía, no pueden calificarse de indicios o presunciones, pues tratándose de autoridades que informan sobre hechos de los que han tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones públicas, tienen la fuerza que les otorga tal carácter y constituyen prueba directa. Por otra parte, no sólo se basan los hechos imputados en tales informes, sino también en otros documentos, como las actas elaboradas por la propia recurrente. Por lo que hace a las manifestaciones atribuidas a personas no identificadas, corroboran hechos ya acreditados por los medios anteriores, y por lo tanto su identificación no es relevante pues los hechos que afirman se encuentran ya acreditados por otras documentales

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En cuanto al fondo de la controversia, el fundamento sexto de la sentencia reproduce extensos fragmentos de la resolución administrativa sancionadora en los que se abordan las distintas cuestiones suscitadas en vía administrativa: calificación de cártel, existencia de un acuerdo de reparto de mercado, restricción a la competencia a través del cártel, establecimiento de turnos de contratación y fijación de tarifas, aptitud de la conducta para producir la restricción competitiva, y, por último, graduación de la sanción. De este modo la Sala de instancia, a base de reproducir y hacer suyos los razonamientos de la Comisión Nacional de la Competencia, termina concluyendo que el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la Asociación de Autopatronos y Empresarios de Transporte de Contenedores y Afines por Carretera (TRANSCONT), que formalizó luego la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 17 de abril de 2012 en el que formula dos motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el segundo invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley , estando divididos ambos motivos en varios apartados o sub-motivos.

El contenido de cada uno de estos estos motivos y apartados es, en síntesis, el siguiente:

1. - Motivo primero (artículo 88.1.c/).

   1. Infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 120.3 de la Constitución porque la sentencia recurrida carece de la mínima y necesaria motivación por cuanto no expresa los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas y a la aplicación e interpretación del derecho. No examina los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia pues se limita a hacer suyas y reiterar las consideraciones hechas por la Comisión Nacional de la Competencia en la resolución sancionadora, sin apenas mencionar, y mucho menos desvirtuar, las alegaciones contenidas en el escrito de demanda.

   2. Infracción del artículo 24 de la Constitución al haber vulnerado la sentencia los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva, por cuanto en ningún momento ha valorado ni tenido en cuenta las alegaciones contenidas en la demanda.

   3. Infracción del artículo 70.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que la sentencia debió haber estimado el recurso contencioso-administrativo.

2. - Motivo segundo (artículo recurso: 88.1.d/)

   1. Infracción del artículo 54 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , porque ni en la resolución sancionadora ni en ninguno de los pliegos dictados a lo largo del expediente sancionador se razona ni motiva suficientemente la desestimación de las alegaciones efectuadas por Transcont.

   2. Infracción del artículo 56.2 de la Ley 16/1989 en relación con el alegato de caducidad del procedimiento por cuanto, según el artículo 56.2 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia el dies a quo del cómputo del plazo de doce meses para resolver es la admisión a trámite del expediente por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia, lo que en este caso tuvo lugar el 16 de febrero de 2007; y la resolución sancionadora se dictó el 2 de abril de 2008 y se notificó el 3 de abril de 2008, esto es, fuera del plazo legalmente establecido, siendo por tanto extemporánea y nula de pleno derecho. La diligencia para mejor proveer que se ordenó cuando quedaba un mes del plazo para resolver no fue debidamente acordada, y, en todo caso, sólo permitiría la interrupción del cómputo durante 15 día ( artículo 20.1 del Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto ). Por todo ello entiende que se ha producido la caducidad del expediente sancionador y que la sentencia recurrida, al no apreciarlo así, incurre en una vulneración del citado artículo 56 de la Ley 16/1989 .

      c.1) Infracción del artículo 10 de Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , por diversas razones: la sanción se fija sobre parámetros no autorizados por la Ley pues no se calcula en relación con el ejercicio inmediatamente anterior; ni sobre el volumen de ventas de la entidad sancionada (TRANSCONT); y tampoco se calcula la sanción sobre el volumen de ventas de los asociados de Transcont. Según la recurrente se determina el volumen de negocio, y por ello la sanción, en base a estimaciones no amparadas por la ley.

      c.2) Infracción del artículo 10.2 de Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , por la improcedencia de los parámetros empleados para la graduación de la sanción, tanto en lo que se refiere a la cuota de mercado como en lo relativo a la importancia de los mercados afectados sobre la economía en su conjunto y el efecto que este tipo de conductas produce, aspecto éste último sobre el que la resolución sancionadora y la sentencia que la confirma no aportan ni un solo dato ni hay prueba alguna de la influencia que la presunta infracción ha tenido o pueda tener en la economía.

   4. Infracción del artículo 9.3 de la Constitución (principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad), porque se ha impuesto la sanción en base a meros indicios y presunciones, sin ninguna clase de prueba, y no se ha respetado el procedimiento legalmente establecido en el artículo 10 de Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , para graduar el importe de la sanción.

   5. [se omite en el escrito]

   6. Infracción del artículo 131 de la Ley 30/92 (principio de proporcionalidad).

   7. Infracción del artículo 1 de Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , con infracción del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 137 de la Ley 30/1992 .

   8. Infracción del principio de responsabilidad recogido en el artículo 130 de la Ley 30/1992 .

   9. Infracción de los artículos 62.1.a / y 63 de la Ley 30/1992 , toda vez que la sentencia debió declarar la nulidad de pleno derecho o la anulabilidad de la resolución sancionadora.

      Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida [aunque el suplico del escrito de interposición del recurso de casación se remite a la pretensión formulada "...en la precedente alegación IV que damos por reproducida", lo cierto es que no hemos encontrado en el escrito esa alegación IV a la que alude el suplico. Puede tratarse de un error y acaso la recurrente quiera referirse a la pretensión que formulaba en el fundamento de derecho III de su escrito de demanda -al que se remite, a su vez, el suplico de la propia demanda- donde pedía que se declarase la nulidad de la resolución sancionadora, que se reconociese el derecho de la demandante a ser indemnizada (en cuantía que entonces no podía precisar) por "...los daños y perjuicios que en su caso le ocasione la publicación de la resolución impugnada"; y, en fin, que se ordenase publicar la sentencia en los mismos términos en que se había acordado la publicación de la resolución sancionadora].

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 6 de junio de 2012 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 2 de julio de 2012 se dió traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizasen su oposición,

La representación de la Asociación Mediterránea de Transportistas de Contenedores e Intermodal (AMETRACI) presentó escrito con fecha 11 de septiembre de 2012 en el que expone las razones de su oposición a los motivos de casación; y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación con imposición de las costas a dicha parte recurrente.

Por su parte, la Abogacía del Estado formalizó su oposición al recurso mediante escrito presentado el 12 de septiembre de 2012 en el que, tras exponer las razones en las que sustenta su oposición a los motivos formulados de contrario, termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 10 de febrero de 2015, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 940/2012 lo interpone la representación de la Asociación de Autopatronos y Empresarios de Transporte de Contenedores y Afines por Carretera (TRANSCONT) contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de enero de 2012 (recurso nº 2435/2008 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la referida contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 1 de abril de 2008 que, entre otros pronunciamientos, impuso a la asociación TRANSCONT una multa de 7.340.000 euros como responsable de una infracción del artículo 1 de la Ley 16 /1989 de 17 de julio de Defensa de la Competencia.

En el antecedente segundo han quedado reseñadas, de forma sintetizada, las cuestiones que fueron debatidas en el proceso de instancia. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que ha formulado la recurrente, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

Comenzando por el motivo de casación que se formula al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya vimos que en el apartado a/ del motivo primero la recurrente alega la infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 120.3 de la Constitución , aduciendo que la sentencia recurrida carece de la mínima y necesaria motivación por cuanto no expresa los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas y a la aplicación e interpretación del derecho. Según la recurrente, la sentencia no examina los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia pues se limita a hacer suyas y reiterar las consideraciones hechas por la Comisión Nacional de la Competencia en la resolución sancionadora, sin apenas mencionar, y mucho menos desvirtuar, las alegaciones contenidas en el escrito de demanda. Este reproche de falta de motivación de la sentencia se complementa con las alegaciones que formula la recurrente en los apartados b/ y c/ del mismo motivo de casación primero, donde, como vimos, se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución por haber vulnerado la sentencia los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva, al no haber valorado ni tenido en cuenta las alegaciones contenidas en la demanda ( apartado b/ del motivo); y la infracción del artículo 70.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que la sentencia debió haber estimado el recurso contencioso-administrativo (apartado c/).

El motivo de casación debe ser acogido.

Ya hemos dejado señalado en el antecedente segundo que la fundamentación sentencia consiste en gran medida en reproducción literal de extensos fragmentos de la resolución administrativa sancionadora, que la Sala de la Audiencia Nacional dice hacer suyos.

Es cierto que algunas de las cuestiones procedimentales y sustantivas que planteaba la demandante, como son las relativas a una posible prejudicialidad penal, la caducidad del expediente, la denegación de pruebas en vía administrativa y la declaración de confidencialidad de determinados documentos, reciben una respuesta específica, aunque suscinta, en los fundamentos tercero y quinto de la sentencia. Pero en lo que se refiere a las cuestiones que suscitaba la demandante en relación con la controversia de fondo -calificación de cártel, existencia de un acuerdo de reparto de mercado, restricción a la competencia a través del cártel, establecimiento de turnos de contratación y fijación de tarifas, aptitud de la conducta para producir la restricción competitiva y graduación de la sanción-, ya vimos que el fundamento sexto de la sentencia consiste en esencia en la reproducción de amplios fragmentos de la resolución administrativa sancionadora en los que se abordan tales cuestiones, limitándose la Sala de instancia a "hacer suyos" los razonamientos de la Comisión Nacional de la Competencia, sin apenas intercalar consideraciones o apreciaciones propias.

Este modo de fundamentar la sentencia no resulta asumible pues, en lo que se refiere al núcleo de la controversia, la Sala de instancia se limita a ratificar lo actuado por la Comisión Nacional de la Competencia, sin dar una respuesta razonada a las cuestiones suscitadas y argumentos de impugnación aducidos en la demanda. Por tanto, la sentencia incurre en el defecto que se le reprocha al no estar debidamente motivada en lo que se refiere a los aspectos más sustanciales del litigio.

Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, por acogimiento del motivo de casación primero, debemos entrar a resolver lo que proceda en los términos en que viene planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Y al abordar esa tarea estaremos dando también respuesta a las diferentes cuestiones que se suscitan en el motivo de casación segundo. Veamos.

De los argumentos de impugnación que se aducen en la demanda agruparemos en un primer bloque aquéllos que no se refieren al núcleo sustantivo de la controversia -existencia de la infracción y cuantía de la sanción- sino a cuestiones procedimentales de diversa índole como son las relativas a una posible prejudicialidad penal, la caducidad del expediente, la denegación de pruebas en vía administrativa y la declaración de confidencialidad de determinados documentos (apartados IV al VII de los fundamentos de derecho de la demanda).

Ya hemos señalado que estas cuestiones son abordadas en los fundamentos tercero y quinto de la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, donde se da una respuesta sucinta pero suficiente a cada una de ellas. Por ello, y dado que la recurrente no ha combatido en casación de manera específica la respuesta que se da a tales cuestiones en la sentencia de la Audiencia Nacional, nos remitimos a lo razonado en los fundamentos tercero y quinto de la sentencia recurrida, cuyas consideraciones compartimos en estos concretos aspectos, dándolas aquí por reproducidas sin necesidad de nuevas adiciones.

En el fundamento VIII de la demanda la representación de Transcont aduce que "la resolución administrativa impugnada acuerda sancionar a la recurrente en base a meras presunciones y sin verdaderas pruebas plenas o de cargo".

Frente a ese alegato procede ante todo recordar que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional ( SsTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988 ) y a la jurisprudencia de esta Sala -sirva de muestra la STS de 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010 ) y las que en ella se citan de 18 de noviembre de 1996, 28 de enero de 1999 y 6 de marzo de 2000- el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; si bien para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados-no puede tratarse de meras sospechas-y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

En parecidos términos se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del artículo 6.2 del Convenio la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso Phan Hoang c. Francia , § 33; de 20 de marzo de 2001, caso Telfner c. Austria , § 5); si bien, cuando se trata de la denominada prueba de indicios la exigencia de razonabilidad del engarce entre lo acreditado y lo que se presume cobra una especial trascendencia, pues en estos casos es imprescindible acreditar no sólo que el hecho base o indicio ha resultado probado sino que el razonamiento es coherente, lógico y racional. Es ésa, como destacábamos en la sentencia antes citada de 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010 ), la única manera de distinguir la verdadera prueba de indicios de las meras sospechas o conjeturas, debiendo estar asentado el engarce lógico en una «comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SsTC 45/1997, de 11 de marzo, F. 5 ; 237/2002, de 9 de diciembre, F. 2 ; 135/2003, de 30 de junio , F. 2, entre otras).

Pues bien, trasladando estas consideraciones al caso que nos ocupa constatamos que la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia ha respetado la exigencia de razonabilidad del engarce entre los hechos acreditados y las conductas anticompetitivas que se declaran probadas. En efecto, los distintos hechos que la resolución considera acreditados -existencia de números identificativos de los camiones, venta o alquiler de tales números, creación de una empresa de facturación, fijación de unas tarifas de referencia y correspondencia de las facturas emitidas con aquellas tarifas, fijación de "turnos de contratación y espera" para regular el tráfico de contenedores- son todos ellos elementos fácticos que, valorados de manera conjunta, permiten razonablemente inferir la existencia de una conducta anticompetitiva, sin que pueda sostenerse que esta conclusión está basada en meras sospechas o conjeturas.

El fundamento jurídico IX de la demanda, a lo largo de sus nueve apartados (del A/ al I/), cuestiona diferentes aspectos de la valoración fáctica y jurídica llevada a cabo por la Comisión Nacional de la Competencia en cuestiones tales como la existencia de un cartel, la instauración de elementos de control y cierre de mercado, el establecimiento de turnos de contratación, la fijación de tarifas, la existencia de mecanismos de control y de castigo para corregir a quienes decidan desviarse, y, en fin, la (falta de) aptitud de la conducta para restringir la competencia.

En cada uno de los aspectos que acabamos de enunciar la demandante pretende ofrecer su propia valoración sobre los datos y elementos de prueba disponibles; pero su planteamiento no puede ser acogido.

Por lo pronto, son varios los aspectos en los que las explicaciones que ofrece la representación de Transcont resultan poco o nada verosímiles. Así, su alegato de que las tarifas de referencia aprobadas y actualizadas anualmente por las asociaciones sancionadas -Transcont, aquí recurrente, y Altc- eran una mera recomendación choca con el reconocimiento hecho por el Presidente de Transcont, recogido en diferentes medios de prensa, de que " nuestras tarifas son las mismas para todos y están pactadas con ALTC " (hecho acreditado 13 y fundamento jurídico sexto de la resolución sancionadora); y aquella pretendida explicación choca también con la constatación de que las tarifas aprobadas han sido efectivamente seguidas por los transportistas (hecho acreditado 12), dándose además la circunstancia de que las tarifas de Altc eran enteramente coincidentes con las de Transcont salvo que aplicando en todos los tramos un incremento del 36% (fundamento jurídico séptimo de la resolución sancionadora).

Consideraciones similares pueden hacerse con relación a la utilización de números de identificación para los camiones, pues la alegación de la demandante de que se trata de un mero instrumento para la gestión logística del transporte en el seno del puerto de Barcelona queda desmentida por la constatación en la resolución sancionadora, con el respaldo de los informes de la Autoridad Portuaria y de la Comisaría de Policía del Puerto, de que existía un mercado de venta y alquiler de tales números identificativos que operaban así como mecanismo de cierre del mercado y de control de nuevos entrantes (hechos acreditados 3 y 8 y fundamento jurídico quinto de la resolución sancionadora).

Están debidamente razonadas en la resolución sancionadora, y no han sido desvirtuadas por la demandante, las consideraciones de la Comisión en las que se expone la relevancia de las actas de las dos asociaciones sancionadas -o las notas sustitutivas del acta, en el caso de Transcont-, del contrato de colaboración con los antiguos socios de la asociación Ametraci y de otros documentos incorporados al expediente, además de los mencionados informes de la Autoridad Portuaria y de la Comisaría de Policía del Puerto, todos ellos elementos de prueba que llevan a la Comisión Nacional de la Competencia a considerar acreditado el establecimiento de turnos de contratación y espera para regular el transporte de contenedores y afines (hechos acreditados 1 y 7 y fundamento jurídico sexto de la resolución sancionadora), la creación de la empresa de facturación BCN Transcont ITC como instrumento para disciplinar el cartel (hecho acreditado 10 y fundamento jurídico noveno), la existencia de un pacto entre Transcont y Altc para que las juntas directivas de ambas asociaciones decidan sobre el tamaño empresarial de sus asociados (hecho acreditado 19) y la puesta en marcha de mecanismos disciplinarios contra los miembros de la asociación que no se avenían a cumplir los acuerdos adoptados (hecho acreditado 14 y fundamento jurídico décimo de la resolución sancionadora).

Para terminar el examen de la controversia en lo que se refiere a la existencia de infracción, la parte actora sostiene que la conducta enjuiciada no tiene relevancia o entidad para restringir la competencia (apartado I/ del fundamento jurídico IX de la demanda). Sin embargo, tampoco este alegato puede ser acogido.

Para resaltar la relevancia de la conducta, y también a modo de recapitulación sobre lo expuesto en los apartados anteriores de la resolución, el fundamento jurídico undécimo del acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia expone unas consideraciones de las que interesa ahora destacar los siguientes fragmentos:

(...) Undécimo.- Los hechos acreditados a lo largo del presente expediente ponen de manifiesto que la actividad de transporte de contenedores por carretera desde, o hacia el Puerto de Barcelona ha sido objeto de una autorregulación colusiva del mercado, estructurada en torno al elemento clave de todo cártel: el reparto del mercado entre los miembros de cártel y la fijación de precios, eliminando la competencia. Las dos asociaciones mayoristas del sector, TRANSCONT y ALTC, se han constituido en los ordenadores y reguladores de este mercado, en el que han actuado como si otorgasen licencias para operar en el mismo, a través de los números identificativos, y se han autoasignado funciones reguladoras que han aplicado a los precios.

Esta conducta, grave en sí misma por la supresión de la competencia que conlleva, es aún más grave si se tiene en cuenta que se trata de un servicio que ha sido objeto en las últimas décadas de los cambios legislativos pertinentes para liberalizarlo, tanto a nivel comunitario como nacional. Esta conducta, que además ha incluido otros instrumentos para asegurar el mantenimiento del cártel, como son la supervisión, el control y el castigo, han pretendido no sólo usurpar el papel del regulador, sino anular todos los efectos por éste pretendidos al introducir competencia en este mercado.

Los efectos negativos de esta conducta son, si cabe, aun de mayor importancia en este caso, ya que puesto que el transporte de contenedores por carretera constituye un servicio básico y complementario a toda instalación portuaria, a su vez instalación básica para el comercio exterior, las conductas imputadas, que han sido ampliamente difundidas en todos los medios de comunicación, afectan muy directamente a la imagen y prestigio internacional de éstas instalaciones. Por ello, estas conductas afectan muy negativamente tanto a los esfuerzos de liberalización de las actividades portuarias que recientemente se han llevado a cabo en todo el territorio español, como a los esfuerzos inversores y de modernización que la Autoridad Portuaria de Barcelona viene realizando, con el objeto de que éstos ganen en competitividad con el resto de puertos del Mediterráneo, lo que sin duda redunda en un beneficio para el conjunto de la economía española. La falta de competencia en los servicios de transporte de contenedores prestados en estas instalaciones no sólo afecta al nivel de precios de este servicio, encareciéndolos, sino que la conflictividad empleada para mantener ese acuerdo de colaboración contrario al artículo 1 LDC también proyecta una imagen antigua y desfasada que aleja a potenciales clientes no sólo nacionales sino internacionales.

[...]

La actuación que aquí se está juzgando consiste en si ha existido o no un cártel en torno a TRANSCONT Y ALTC, como ponen de manifiesto todas las conductas recogidas en los apartados relativos a los Hechos Acreditados, y que han sido ampliamente comentadas en los presentes apartados que contienen la fundamentación jurídica, con todas las características que les son propios: acuerdo de precios, reparto de mercado, represalias contra quienes rompen los acuerdos del cártel y boicot frente a los ajenos, y, por si fuera poco y al menos en el caso de TRANSCONT, la exigencia de un precio para entrar a disfrutar de "los beneficios" del cártel. Por lo tanto es esta conducta global, la existencia y el funcionamiento de un cártel, la que se está enjuiciando. Y los perfiles de ellos, tanto en el caso de TRANSCONT como en el de ALTC, permanecen nítidos. Y, por si fuera poco, ambos acuerdan, en una especie de negociación colectiva, entre ellos. Pocas veces podrán las autoridades de la competencia encontrarse con un cártel de perfiles tan claros. Tanto que podrían resultar de ejemplo para los estudiantes de la materia

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No habiendo sido desvirtuadas en la demanda las consideraciones que acabamos de transcribir, debemos concluir que, tal y como afirma la resolución administrativa impugnada, la conducta examinada es constitutiva de infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio, de Defensa de la Competencia .

Afirmada así la existencia de la infracción, debemos entrar ahora a examinar la sanción impuesta a Transcont -multa de 7.340.000 euros-, cuya procedencia cuestiona la demandante aduciendo la inconsistencia del cálculo económico aplicado para su cuantificación (fundamento jurídico X la demanda).

La demandante cuestiona algunas de las circunstancias que aparecen mencionadas en la resolución sancionadora, como son la amplia difusión de las conductas en los medios de comunicación y el desprestigio que pueden ocasionar ante terceros o la agresividad en la actuación del cartel. Pero, sobre todo, lo que aduce la demandante es que la cuantificación de la sanción se ha llevado a cabo con arreglo a los criterios y parámetros cuya procedencia o razón de ser no se justifica y que, en todo, caso son distintos a los establecidos en el artículo 10 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia . Pues bien, desde ahora anticipamos que el motivo de impugnación debe ser acogido.

Como referencia legal inexcusable, el citado artículo 10 de la Ley 16/1989 establece en sus dos primeros apartados lo siguiente:

Artículo diez. Multas sancionadoras.

1. El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7, o dejen de cumplir una condición u obligación prevista en el artículo 4.2, multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal.

2. La cuantía de las sanciones se fijará atendiendo a la importancia de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta:

a) La modalidad y alcance de la restricción de la competencia.

b) La dimensión del mercado afectado.

c) La cuota de mercado de la empresa correspondiente.

d) El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios.

e) La duración de la restricción de la competencia.

f) La reiteración en la realización de las conductas prohibidas.[...]

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De la redacción del precepto interesa ahora destacar dos notas: la norma fija un límite máximo de la escala o intervalo sancionador, dentro del cual el importe de las sanciones pecuniarias debía ser concretado atendiendo a la importancia de la infracción según los factores especificados en el apartado 2 del precepto; y, por otra parte, no hay duda de que el límite máximo de la sanción es el 10% "...del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal".

Siendo ese el tenor del precepto legal, sucede que la resolución sancionadora, aunque lo invoca expresamente al comienzo de su fundamento jurídico decimotercero, no se atiene luego a lo establecido en la norma.

Así, después de recordar la resolución administrativa que la cuantía de la multa ha de ponderarse atendiendo a la importancia de la infracción, el fundamento decimotercero señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) Para realizar dicha ponderación en el importe de la sanción, la Comisión deberá tener en cuenta los criterios que la LDC establece en su artículo 10.2 LDC , entre ellos la dimensión del mercado afectado, que en el presente supuesto no se circunscribe sólo a la ciudad de Barcelona, sino que alcanza a los mercados del resto de Cataluña y al Nordeste interior de España (Aragón, Navarra y La Rioja, según datos del Puerto de Barcelona); la cuota de mercado de la empresa afectada, para lo cual, partiendo de la respuesta de la Autoridad Portuaria de Barcelona a la diligencia para mejor proveer y considerando la flota total de ambas asociaciones, se calcula una cuota de mercado de no menos del 76%; la importancia de este mercado dado que el Puerto de Barcelona es uno de los de mayor volumen de carga de comercio exterior que se gestiona en toda España y la duración de la conducta, que en el caso presente se habría extendido al menos desde el año 2002, momento en el que existe constancia de situaciones de acoso y boicots a los miembros que no pertenecen al cártel. 1992

[...]. Dada la información que se encuentra disponible, no es posible estimar, si quiera a la baja, el beneficio ilícito de la conducta, pero la combinación de todos los elementos antes referenciados, junto con el tipo de conducta, la cartelización del mercado, lleva a considerar el carácter de esta infracción como muy grave, como hace el artículo 62 de la Ley 15/2007 , que si bien no se aplica al presente expediente, puede servir como criterio orientativo para determinar la gravedad de la conducta, lo que justificaría incrementar la sanción hasta el 10% del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediatamente anterior a la Resolución del Tribunal...

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Con ello la resolución sancionadora está invocando y aplicando algunos de los parámetros de graduación que se enuncian en el artículo 10.2 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , para materializar el principio de proporcionalidad. Sin embargo, la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia se aparta de lo dispuesto en el apartado 1 del citado artículo en el que, como hemos visto, se determina que el límite máximo de la sanción es el 10% "...del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal".

En el fundamento decimotercero de la resolución la Comisión Nacional de la Competencia explica el método seguido en este caso para cuantificar la sanción:

(...) La importancia de los efectos de un cártel, y de ahí el montante de la sanción, vendrá determinado por la cifra de negocios de quienes forman parte del mismo. A este efecto se procedió, mediante diligencia para mejor proveer, a solicitar tanto a la APB, como a TRANSCONT y ALTC, la información necesaria para intentar estimar el volumen de negocios, no de las asociaciones que, como tales no tienen cifra de negocios, sino de sus asociados, en calidad de responsables últimos de la conducta. No se ha obtenido el volumen de facturación de TRANSCONT en la prestación del servicio de facturación a sus asociados que se solicitó en dicho acto, y en su respuesta, nos ofrecen una estimación porque los documentos originales se encuentran en el juzgado que está instruyendo ciertas denuncias contra la junta directiva de TRANSCONT. Esta estimación es de 907.424 euros para 2005 y representaría, según TRANSCONT al 65% de los socios. La extrapolación al 100% de los socios nos llevaría a 1,4 millones de euros para la totalidad de los asociados a TRANSCONT, cifra, a todas luces inverosímil, aun desconociendo cuál es la facturación media de dicho 65%, si comparamos con las estimaciones realizadas y que a continuación se exponen.

De dicha información hemos obtenido tanto el número de socios como la flota de camiones total de ambas asociaciones para el año 2006. También disponemos del número estimado de la APB respecto a la totalidad de contenedores que entran y salen, llenos o vacíos, del recinto portuario de Barcelona. Este último dato nos ha permitido estimar que cada camión puede efectuar de media 1,4 servicios al día, en contra de los que declara TRANSCONT, para quien es poco habitual que un mismo camión pueda realizar dos servicios al día. También constan en el expediente una serie de facturas mensuales de autónomos, a través de las cuales se ha podido estimar la media mensual de facturación de un autónomo, que extrapolando a un año y a la totalidad de los miembros de TRANSCONT nos daría un volumen de facturación para el conjunto de miembros de esta asociación de 73,4 millones de euros. En el caso de la facturación imputable a los miembros de ALTC, con la misma metodología, es decir partiendo del volumen de facturación declarado de empresas pertenecientes a ALTC y considerando la totalidad de la flota de camiones de la misma estaríamos ante un volumen de facturación de 76 millones de euros.

Para contrastar estas estimaciones, y valorar la verosimilitud de su orden de magnitud, se cuenta con dos valores. Uno de ellos es el aportado por la APB en un estudio de valoración del impacto económico producido por una huelga del transporte de contenedores en el puerto de Barcelona, en el que para el año 2000 se cifra en 597 millones de euros el volumen de ingresos por las ventas de servicios prestados al tráfico de contenedores. El otro es la estimación en la que el TDC basó la sanción en el expediente 560/00 Transportes Mercancías Vizcaya, que consideraba un volumen de negocio de 120 millones de euros para un movimiento de camiones al año de 188.000 camiones movidos por los imputados. Teniendo en cuenta que en este caso el movimiento de camiones de ambas asociaciones se estima en 486.000, las estimaciones realizadas por este CNC resultan moderadas porque se encuentran notablemente por debajo de ambos valores.

Dada la diferencia de cifras y a pesar de la notable diferencia entre las estimaciones de la CNC y las aportadas por la APB en el cálculo del impacto de la huelga, la CNC ha considerado oportuno tomar como base las estimaciones realizadas por ella sobre las declaraciones reales de facturación que los autónomos han aportado al expediente, así como la de empresas de transporte. Es decir, 73,4 millones para los asociados a TRANSCONT y 76 millones para los asociados a ALTC, y por tanto el 10% de dichas cifras nos da las sanciones aplicables a cada una: 7,34 millones de euros para TRANSCONT y 7,6 millones de euros para ALTC

La resolución sancionadora no especifica a qué año se refería el volumen de negocios sobre el que se recabó información mediante diligencia para mejor proveer, pero examinada en el expediente administrativo esta diligencia para mejor proveer fechada a 17 de enero de 2008 (folios 259-260 del expediente) se constata que allí se pedía a la Autoridad Portuaria era información sobre el número de camino es que habían entrado y salido del puerto y el número de contenedores cargados y descargados "durante 2005 y 2006"; y en la misma diligencia de pedía a las asociaciones Altc y Transcont que informasen sobre el número de asociado y el número de camiones de cada asociado "en los años 2005 y 2006", pidiéndose también a Transcont que informase sobre la facturación total de la empresa instrumental BCN Transcontiberica de Transportes durante todo el período que estuvo activa. Vemos así que la Comisión Nacional de la Competencia no recabó información sobre el volumen de ventas correspondiente al año 2007, que es el ejercicio anterior a la fecha de la resolución.

La resolución explica que por esa vía (diligencia para mejor proveer) no obtuvo información directa acerca del volumen de facturación sino una estimación realizada por la propia Transcont que la propia resolución rechaza por considerarla "a todas luces inverosímil". La Comisión Nacional de la Competencia procede entonces a realizar su propia estimación partiendo para ello de datos de distinta procedencia y referidos a anualidades diferentes, pues la información que utiliza sobre el número de socios y la flota de camiones corresponde al año 2006 mientras que estudio de valoración del impacto económico producido por una huelga del transporte de contenedores en el puerto de Barcelona viene referido al año 2000.

De este modo, conjugando datos de distinta procedencia y referidos a anualidades diferentes, la Comisión Nacional de la Competencia concluye su estimación señalando que la facturación de los asociados a Transcont es de 73Ž44 de euros y la de los asociados a Altc de 76 millones. La resolución no especifica a qué año vienen referidas tales estimaciones de facturación; pero es claro que no pueden ser al año 2007 pues, como acabamos de señalar, ninguno de los datos utilizados por la Comisión en sus cálculos se refiere a ese ejercicio. En fin, sobre esas cifras de facturación estimadas aplica el 10%, resultando de ello el importe de las multas de 7,34 millones de euros para Transcont y 7,6 millones de euros para Altc.

No podemos asumir el modo de proceder que acabamos de describir pues el precepto legal señala con claridad que el límite máximo de la sanción es "... el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal", lo que significa que en este caso debe estarse al volumen de ventas del año 2007, sin que la norma habilite al órgano sancionador para sustituir esa referencia temporal por otra distinta, ni le autoriza a que proceda a la estimación del volumen de ventas mediante la conjugación y extrapolación de datos de procedencia tan dispar y referidos a anualidades diferentes.

Recapitulando sobre lo expuesto en los apartados anteriores, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación, por acogimiento del motivo de casación de primero. Y entrando entonces a resolver, una vez casada la sentencia recurrida, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, debiendo anularse la resolución sancionadora impugnada únicamente en lo que se refiere al importe de la multa, por haber sido determinado a partir de un método de cálculo no ajustado derecho, y ordenarse a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, sobre el volumen de negocios de los asociados a Transcont en el año 2007, sin que en ningún caso pueda resultar un importe superior al de la multa de 7.340.000 euros que ahora se anula.

De conformidad con lo dispuestos en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,