ATS, 2 de Noviembre de 2017

El Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de la mercantil Ferrer Gestió Profesional S.L.P., interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia, de 13 de febrero de 2014, por la que se declara la no incoación del procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones en relación con las conductas examinadas y seguidas contra el Consejo General de Colegios Oficiales de Gestores Administrativos y la Dirección General de Tráfico, al no apreciarse indicios de la infracción de los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio (LDC ), ni del artículo 16 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal .

La conducta denunciada por la recurrente en la instancia consiste en el establecimiento, por parte del Consejo General de los Colegios Oficiales de Gestores Administrativos de España, de unos servicios centralizados obligatorios para los gestores administrativos en relación con la matriculación telemática previo pago de la tasa correspondiente; prestación centralizada que se deriva de la encomienda de gestión formalizada entre el mencionado Consejo General y la Dirección General de Tráfico. La resolución de archivo de la CNMC, tras la investigación llevada a cabo, se fundamenta en la inexistencia de indicios sobre las prácticas restrictivas de la competencia denunciadas porque, en resumen, la centralización del procedimiento de matriculación telemática, mediante pago de una tasa, responde a necesidades organizativas (evitando una tramitación individual de la DGT con cada gestor) y de seguridad (en relación con la necesaria garantía de la integridad de los documentos, la capacidad de cotejo y la responsabilidad en la verificación de la documentación). Este sistema se prevé, además, de forma transitoria (hasta que el desarrollo tecnológico permita su extensión a todos los gestores y usuarios), coexistiendo con otros dos procedimientos alternativos para la matriculación de un vehículo: el presencial (accesible a toda persona física o jurídica) y el sistema de "mancha bidimensional" (accesible sólo a gestores administrativos). Los gastos necesarios para la gestión de las correspondientes plataformas tecnológicas, tanto por los Colegios Profesionales de gestores administrativos como por el Consejo, justifican el pago de las tasas establecidas que no resultan, al entender de la CNMC, desproporcionadas.

La Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia, de 18 de mayo de 2017 (procedimiento ordinario núm. 274/2014), por la que desestima el recurso confirmando la resolución de la CNMC.

La sentencia cuya impugnación se pretende centra la cuestión litigiosa en la delimitación de cuáles son las obligaciones que incumben a la autoridad reguladora de la competencia ante las denuncias formuladas por parte de personas físicas y jurídicas por supuestas prácticas anticompetitivas; en particular, «si existe una obligación de investigación, el curso que en cuanto al fondo debe darse a cada denuncia y la extensión del control judicial en estos casos».

Con reproducción de los apartados 73 a 81 de la Sentencia del Tribunal de Primera de Instancia, de 18 de septiembre de 1992 (Asunto T-24/90 , Automec) - relativa a las facultades de la Comisión Europea, como responsable de la aplicación y orientación de la política comunitaria de competencia, ante las denuncias por conductas contrarias a la libre competencia y el posible control judicial de tales decisiones por el Tribunal Europeo- y tras afirmar que «la anterior doctrina plantea y resuelve un supuesto que va, incluso, más allá de la realidad que subyace en el presente caso», se señala en la sentencia impugnada que la decisión de archivo de denuncia por parte de la CNC viene precedida de una investigación preliminar que realizó un análisis de la situación denunciada. En dicha resolución, se añade, no se aprecia inexactitud grave resultando ser, además, una resolución motivada -y, por tanto, no arbitraria- que no incurre en error manifiesto de apreciación cuando señala la inexistencia de indicios claros de prácticas restrictivas de la competencia.

Se sostiene así en la sentencia, con los mismos argumentos utilizados por la autoridad de la competencia, que la centralización de la prestación del servicio de tramitación telemática de matriculación de vehículos, la necesidad de doble firma del gestor administrativo y del Colegio profesional correspondiente y la intervención del Consejo de Colegios profesionales en el procedimiento, responden a razones de seguridad y de organización. Descarta finalmente la Sala que se trate de un supuesto asimilable al resuelto por la misma Sala en su previa sentencia, de 30 de enero de 2004 (recurso 82/2001 ), pues la actuación sancionada en aquel caso -puntualiza- no tiene nada que ver con los hechos denunciados en este proceso, que suponen la puesta en marcha de un trámite de matriculación telemática sin que se excluyan otras alternativas como la presencial o el sistema de "mancha bidimensional".

Notificada la sentencia, la mercantil recurrente ha preparado recurso de casación en el que denuncia, en síntesis, la infracción de los artículos 1 y 49. 3 LDC , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de 16 de febrero de 2015 (recurso 940/2012 ) en la medida en que la Sala de instancia ha obviado realizar cualquier valoración propia en su sentencia, limitándose a hacer suyos los razonamientos empleados por la CNMC. Denuncia asimismo la infracción de los artículos 33.1 y 67.1 LJCA al no haber resuelto la Sala en su sentencia cuestiones relevantes que fueron planteadas en la demanda (en relación al papel del Consejo General de Colegios Oficiales de Gestores Administrativos que opera en competencia con los gestores colegiados).

En relación con tales infracciones se alega en el escrito de preparación del recurso de casación la concurrencia de la presunción de interés objetivo casacional prevista en el artículo 88. 3 d) LJCA , así como la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88. 2 f) LJCA . Por lo que concierne a este último supuesto se alega que la Sala de instancia ha interpretado de forma errónea la jurisprudencia comunitaria al ampararse en la doctrina sentada por el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea en al asunto Automec , atribuyéndole una interpretación y un alcance que se aparta de su contenido. Confunde, así, alega la recurrente, el contenido de las responsabilidades de la Comisión Europea con las más limitadas (legalmente) de la CNMC; esto es, la CNMC se halla sometida a la LDC y únicamente puede decidir no incoar un expediente sancionador si considera que no existen indicios, no por razones de oportunidad o de disponibilidad de recursos como la Comisión Europea.

Invoca asimismo la concurrencia de supuestos de interés objetivo casacional no contemplados expresamente en la Ley de esta jurisdicción y, a tal efecto, afirma lo siguiente:

- el interés casacional en que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo dicte jurisprudencia reside en que entendemos que la Sala de instancia ha errado jurídicamente al no sostener que la CNMC está sometida -en lo que se refiere específicamente a su capacidad de incoar expedientes en aplicación de los artículos 1 a 3- al art. 49. 3 LDC y sólo puede acordar la no incoación del expediente cuando no existan indicios de infracción. No podría, en cambio, por razones de oportunidad o conveniencia, como sí le está permitido a la Comisión Europea, de acuerdo con la jurisprudencia Automec [...].

- [...] existe interés un casacional en que la Sala de lo Contencioso-administrativo fije jurisprudencia sobre la necesidad de que la Sala de instancia -en aplicación de los artículos 1 LDC y 33.1 y 67.1 LJCA - resuelva sobre las cuestiones relevantes planteadas en la demanda (...)

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La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 13 de julio de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma, Ferrer Gestió Profesional S.L.P. en concepto de parte recurrente. Se han personado en concepto de partes recurridas la Abogacía del Estado, el Consejo General de Colegios Oficiales de Gestores Administrativos, el Ilustre Colegio de Gestores Administrativos de Madrid y el Ilustre Colegio de Gestores Administrativos de Cataluña.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de 13 de febrero de 2014, por la que se acordó la no incoación del expediente sancionador y el archivo de las actuaciones en relación con la denuncia por la recurrente contra el Consejo General de Colegios Oficiales de Gestores Administrativos y la Dirección General de Tráfico al no apreciar indicios de la infracción de los artículos 1 y 2 LDC .

Como se ha puesto de manifiesto en los antecedentes fácticos de esta resolución, la mercantil recurrente se alza contra la decisión judicial que confirma el archivo de las actuaciones acordado por la CNMC al entender que la sentencia ha omitido pronunciarse sobre cuestiones relevantes planteadas en el escrito de demanda y ha aplicado erróneamente jurisprudencia comunitaria, atribuyendo a la CNMC unas facultades de decisión respecto a la tramitación de las denuncias por prácticas anticompetitivas que se le presenten que resultan contrarias a lo dispuesto en el artículo 49.3 LDC . Desde una perspectiva material, lo planteado en el escrito de preparación por la recurrente, con invocación de diversos supuestos de interés objetivo casacional, es la "errónea traslación" al ámbito de actuación de la CNMC de la doctrina del Tribunal Europeo (sobre las facultades de la Comisión Europea en el ejercicio de su misión de vigilancia de la libre competencia en el ámbito comunitario) que la sentencia impugnada recoge en su fundamentación jurídica.

Planteada en estos términos la controversia, y cumplidos los requisitos que el artículo 89. 2 LJCA impone al escrito de preparación -con la excepción que luego se dirá-, no es posible obviar que se aduce la concurrencia de la presunción establecida en el apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA , cuyo análisis, por tanto, hemos de acometer en primer lugar.

Ciertamente, el artículo 88. 3 d) LJCA establece una presunción de un cierto carácter objetivo al proyectarse sobre aquellas sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión -entre los cuales, sin duda, se encuentra la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia- cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional -auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2017 )-. Concurre pues, a priori, la presunción de interés objetivo casacional invocada por la entidad recurrente.

No obstante, en relación con la citada presunción también hemos manifestado ya en diversas ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)- que no se trata de una presunción de carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia» Con relación a este inciso procede que hagamos algunas puntualizaciones:

1. ) Por tal «asunto» ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y

2. ) La inclusión del adverbio «manifiestamente » implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso. Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 ).

Y esto último es, precisamente, lo que acontece en este caso, pues a pesar de que la resolución recurrida en la instancia ha sido un acto dictado por uno de los organismos previstos por la letra d) del artículo 88.3 LJCA , aplicando las anteriores premisas al asunto del caso hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello por cuanto las cuestiones que pone de manifiesto la parte recurrente bien parten de una cierta desconexión entre lo suscitado y el contenido de la sentencia que se impugna, bien se ciñen a los aspectos más casuísticos del litigio, sin superar este limitado marco, ni suscitar problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos.

En efecto, conviene poner de relieve, en primer lugar, que la lectura de la sentencia impugnada evidencia que, contra lo sostenido por la mercantil recurrente, no se afirma en ningún momento que la CNMC tenga la potestad para decidir si investiga (o no), o para elegir las denuncias que tramitará, aplicando criterios de oportunidad. Es cierto que la Sala de instancia, con mejor o peor fortuna, reproduce parte de la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea (asunto Automec) en la que, en resumen, se sienta la doctrina de que la Comisión Europea -como responsable de la aplicación y orientación de la política comunitaria de la competencia- no se encuentra obligada a iniciar procedimientos que tengan como objeto probar posibles violaciones del Derecho comunitario sin que figure, entre los derechos de los denunciantes, el de obtener una decisión sobre si existe o no la supuesta infracción. Es más, se sostiene en la citada sentencia del Tribunal de Primera Instancia de Unión Europea que la Comisión no puede ser obligada a llevar a cabo una investigación, pudiendo definir cuáles son sus prioridades de actuación respecto de los expedientes que le son sometidos; decisiones que el Tribunal europeo sólo controlará desde la perspectiva de la inexistencia de errores manifiestos de hecho y de derecho.

Sin embargo, siendo cierto lo anterior, también lo es que el pronunciamiento de la sentencia que se impugna no toma como fundamento la anterior doctrina, sino que desestima el recurso interpuesto contra el archivo de las actuaciones porque en este caso, habiéndose realizado una investigación previa, se llega a la conclusión de la inexistencia de indicios de infracción en la conducta denunciada. Y para llegar a esta conclusión, la Sala de instancia adopta o hace suyos los razonamientos expuestos en la resolución de la CNMC. Por tanto, queda claro que la exposición de la doctrina comunitaria no es relevante para la resolución del caso enjuiciado, pues el fundamento de la desestimación del recurso y la consecuente confirmación del archivo de las actuaciones es la inexistencia de indicios de infracción (como prevé el artículo 49. 3 LDC que cita la parte recurrente) y no la pretendida atribución a la CNMC de una potestad decisoria -con criterios de oportunidad- sobre la incoación (o no) de expedientes sancionadores. Se produce, así, una desconexión entre lo pretendido en el escrito de preparación y el contenido real de la sentencia impugnada que excluye la concurrencia del supuesto de interés casacional previsto en el artículo 89. 2 f) LJCA .

El resto de cuestiones planteadas en el escrito de preparación del recurso -bajo la expresa alegación de concurrencia de supuestos de interés casacional objetivo no previstos en la Ley de la Jurisdicción- no supera el marco del concreto litigio. Así, por un lado, se reiteran las alegaciones relativas a la necesaria aplicación del artículo 49.3 LDC como límite a la facultad de la CNMC para incoar o no un expediente sancionador; planteamiento en el que, aparte de lo ya razonado supra , subyace la mera discrepancia con la motivación que sustenta la apreciación de esa falta de indicios de infracción, constando abundante jurisprudencia sobre el inexistente derecho del denunciante a la tramitación de su denuncia. Por otro lado, en lo relativo a la pretendida incongruencia omisiva de la sentencia respecto de cuestiones relevantes planteadas en la demanda, no se ha acreditado el previo intento de subsanación ante la Sala de instancia por lo que difícilmente puede admitirse la concurrencia de algún supuesto de interés casacional al respecto, del que, por otra parte, carece.

En definitiva, no se aprecia en el escrito de preparación el planteamiento de un problema jurídico que trascienda del cariz marcadamente casuístico que presenta el litigio, pues el debate que subyace realmente gravita sobre la convicción a la que llega la Sala a quo acerca de la ausencia de indicios de infracción, como motivación suficiente para la decisión de no incoación de expediente sancionador y de archivo de las actuaciones decretada por la CNMC. Por ello, la concurrencia de la presunción del artículo 88.3 d) LJCA no resulta relevante a efectos de admisión, ya que el recurso carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a cada una de las partes personadas en concepto de parte recurrida.

Por lo expuesto,