ATS 170/2015, 5 de Febrero de 2015

La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª) dictó Sentencia el 14 de febrero de 2014, en el Rollo de Sala nº 43/2013 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 171/2012 por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, en la que se condenó a Gerardo , Nicanor , Jose Pablo , Artemio , Federico , Maximino y Jose Antonio , como autores responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal en Jose Pablo , a las siguientes penas:

Para Gerardo 3 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia.

Para Nicanor 3 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 989 euros, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia.

Para Jose Pablo 3 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.281 euros, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia.

Para Artemio 3 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.326 euros, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia.

Para Federico , Maximino y Jose Antonio 3 años y 3 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 21.079 euros, con siete meses de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia.

Asimismo, se condenó a Fernando y Olegario como autores responsables de un delito contra la salud pública relativa a sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1 y 2 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para Fernando , de 1 año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 310 euros, con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia, y para Olegario , 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.377 euros, con nueve días de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia.

Y se absolvió a Miguel Ángel y a Demetrio del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados.

Por el recurrente Gerardo , representado por la Procuradora Dª Adela Gilsanz Madroño, se interpone recurso de casación contra la referida sentencia, invocando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . 2) Infracción de precepto constitucional de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , e inaplicación del principio in dubio pro reo. 3) Infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 368 CP .

Por Maximino , representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Sanz Peña, se alega como motivo la infracción de los arts. 18.3 y 24.2 CE .

Por el recurrente Nicanor , representado por la Procuradora Dª Sonia López Caballero, se mencionan como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24.2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley del art. 849.1 LECr . por inaplicación del art. 368.2 CP .

Por el recurrente Federico , representado por la Procuradora Dª Sonia López Caballero, se invocan como motivos: 1) Al amparo del art. 5.4 LOPJ , conculcación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

Por el recurrente Jose Antonio , representado por el Procurador D. Enrique Auberson, se articulan tres motivos: 1) Infracción del art. 24.2 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ . 2) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . 3) Infracción del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obren en autos.

Por el recurrente Olegario , representado por la Procuradora Dª Mª Llanos Palacios, se alega como motivos: 1) Infracción de ley del art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 368.1 CP . 2) y 3) Los motivos segundo y tercero no han sido formalizados. 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1, por falta de aplicación del art. 21.2 CP . 5) Infracción de ley del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba. 6) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2, por error en la valoración de la prueba basada en documentos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

En los seis recursos se plantean temas comunes que reclaman un tratamiento y examen unitario, sin perjuicio de analizar individualmente aquellas otras cuestiones específicas de cada recurso.

En el recurso de Gerardo se invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (motivo primero), y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo que permita incardinar su conducta en el art. 368 CP (motivos segundo y tercero). En el motivo segundo se hace también referencia al principio in dubio pro reo, pero toda la argumentación se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autor de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia, que es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el motivo único del recurso de Maximino se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al haberse servido la sentencia de unas pruebas proscritas en virtud del art. 18.3 CE .

En el motivo primero del recurso de Nicanor , formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y del derecho a un proceso con todas las garantías, siendo nulas las intervenciones telefónicas acordadas.

En el recurso de Federico se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (motivo primero), y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (motivo segundo).

En el recurso de Jose Antonio se alega, igualmente, por orden inverso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia (motivo primero), y vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, postulando la nulidad de las intervenciones telefónicas (motivo segundo).

Por último, Olegario en los motivos primero y quinto del recurso plantea la falta de prueba para subsumir los hechos en tipo delictivo del art. 368 CP , y la nulidad de las intervenciones telefónicas.

1. Se plantea que las intervenciones telefónicas fueron autorizadas con infracción de las exigencias del art. 18.3 CE , por lo que deben ser declaradas nulas, y que el resto de las pruebas se ven contaminadas por tal nulidad.

   Gerardo alega que el oficio policial al que se remite el auto de intervención telefónica es insuficiente, prospectivo, y no refleja los necesarios y debidos datos objetivos que justificarían como proporcional y necesaria la medida acordada. Señala en especial, que la solicitud de intervención telefónica se remitía a una investigación policial seguida en otro procedimiento judicial, en el que se acordó la intervención telefónica de otros imputados y de la que se obtuvieron datos de su participación en una actividad delictiva, de la que se muestran detalles aislados y sesgados de las conversaciones intervenidas; pero que no se aportó el testimonio de aquellas actuaciones, y en concreto el oficio policial y el auto de intervención telefónica dictado en aquel procedimiento. Considerando que las intervenciones telefónicas deben ser declaradas nulas, lo que impide apreciar su contenido para sustentar la condena, añadiendo que en todo caso de las conversaciones no puede colegirse sin género de dudas que las referencias que realiza sean al tráfico de sustancias, no constando acreditado que dispusiera de la droga y la haya destinado al tráfico.

   Maximino sostiene que el auto de intervención telefónica que se remite al oficio policial es prospectivo y anulable, y la conexión de antijuridicidad provoca la ausencia de prueba de cargo.

   Nicanor denuncia que los elementos probatorios valorados por el Tribunal no son suficientes para enervar la presunción de inocencia, y cuestiona la licitud de la interceptación de las conversaciones telefónicas y, en consecuencia, de todas las pruebas que de las mismas pudieran derivarse.

   Federico considera el auto judicial prospectivo y nulo, faltando testimonio del oficio de solicitud y del auto de autorización de las intervenciones telefónicas dictado en el otro procedimiento abreviado; añadiendo que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo bastante y suficiente, siendo consecuencia de lo antes expuesto por la conexión de antijuridicidad.

   Jose Antonio alega que las intervenciones telefónicas son nulas, no existiendo ninguna otra prueba contra él, pues la droga que tenía en su poder era para el consumo.

   Olegario sostiene que la sustancia que se le ocupó era para el consumo, y que le fue intervenida por pruebas precedentes, incluidas las escuchas ilegales, que están viciadas de nulidad.

2. En la STS 64/2010, de 9 de febrero , por ejemplo, hemos dicho que innumerables sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo y también del Tribunal Constitucional han abordado la cuestión sobre la exigencia de la necesaria y suficiente motivación de las resoluciones judiciales que restrinjan derechos fundamentales como el del secreto de las comunicaciones. En efecto como hacía la STS 56/2009 de 3 de febrero , al señalar que la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

   Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ).

   Concretamente sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9- 10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009 , nº 125/2009 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido debe tenerse presente, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

   La STS 1263/2004 de 2 de noviembre , señala que, como se recuerda en la STC 167/2002 de 18 de septiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS 4 y 8 de julio de 2.000 ).

   Por otra parte, el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

3. En este procedimiento se afirma en los hechos probados que, a raíz de una investigación judicial relativa a la distribución de psicotrópicos en relación a Florentino , que dio lugar a su condena en el procedimiento abreviado 162/11 del Juzgado de Instrucción numero 5 de Alicante, sentencia de 8 de febrero de 2012 (Sección 1 ª de la Audiencia Provincial de Alicante), se acreditó la participación en estos hechos del acusado Gerardo , alias " Zanagollas ", si bien la investigación no continuó contra el mismo porque no estaba localizado por cambio de domicilio.

   No obstante, localizado Gerardo desde principios del año 2012 fue sometido a vigilancias y seguimientos, que dieron lugar a la identificación de su domicilio y a la comprobación de que el mismo se relacionaba con otros conocidos redistribuidores de cocaína ( Jesús María y Benigno ) ya sujetos a investigación e instrucción penal, a consecuencia de lo cual se solicitó y obtuvo la intervención de cuatro teléfonos del mismo, los primeros por auto de 23 marzo de 2012 y el resto por auto de 4 de mayo de 2012.

   El contenido de estas conversaciones reveló su dedicación a esta ilícita actividad, así como la relación con esta misma actividad ilícita (redistribución de psicotrópicos) de los acusados Nicanor , con dos teléfonos intervenidos por auto de 29 de marzo de 2012 y auto de 5 de abril de 2012, y Federico , cuyo teléfono fue intervenido por auto de 4 de mayo de 2012. El contenido de estas conversaciones constató su dedicación a esta misma ilícita actividad de ellos y de los también acusados Jose Pablo y Artemio , por lo que se solicitó respecto a todos ellos auto de entrada y registro en sus respectivos domicilios, que se llevó a efecto con fecha 17 de mayo de 2012 con el siguiente resultado:

   - En domicilio de Gerardo , en el momento de su detención, se le intervinieron dos móviles, y dentro del domicilio una balanza de precisión, 15,4 gramos de sustancia de corte (cafeína) y un rollo de alambre (para anudar dosis de droga).

   - En el domicilio de Jose Pablo , se intervino un móvil, una balanza de precisión, 250 euros, un ordenador portátil, una caja con 370 comprimidos de M.D.M.A., con peso de 76,6 gramos y riqueza media del 30,7%, un envoltorio de 7,86 gramos de cocaína y riqueza media del 31,8%, dos envoltorios con 20 y 5,27 gramos, respectivamente, de ketamina, una bolsa con 29,9 gramos de M.D.M.A. y riqueza del 62,8 %, un envoltorio con 3,18 gramos de anfetamina con riqueza del 8,4 %, otro envoltorio con 0,66 gramos de anfetamina con riqueza media del 4,5 %, una bolsa con 378 comprimidos con un peso de 78,6 gramos de M.D.M.A. con riqueza media del 32,4 % y otras unidades con restos de cocaína y anfetamina, teniendo todo ello un precio de venta a terceros de 10.208,71 euros.

   - En el domicilio de Nicanor , se intervino un móvil, una balanza de precisión, un envoltorio con 25,601 gramos de anfetamina y riqueza media del 5,7 %, un envoltorio de 0,533 gramos de 2-CB y otras unidades con restos de anfetamina, teniendo todo ello un precio de venta a terceros de 989,38 euros, hoja manuscrita con cantidades, nombre y teléfonos (contabilidad de droga).

   - En el bar "Dalton", motoclub de Artemio se intervino dos móviles, tres envoltorios con 1,167 gramos de cocaína con riqueza media expresada en base del 16,8 %, otro envoltorio con 11,348 gramos de cocaína con riqueza media del 7 %, cuatro pastillas con 0,791 gramos de M.D.M.A. con riqueza media del 32'5 %, 14,2 gramos de anfetamina con riqueza media del 5,2 %, 44,5 gramos de sustancia de corte y restos de cocaína, teniendo todo ello un precio de venta a terceros de 1.326,03 euros, una balanza de precisión, un rollo de alambre, 50 pastillas de trankimazin conteniendo alprazolam, cuatro libretas-cuaderno con anotaciones contables.

   Las conversaciones intervenidas a Federico acreditaron su dedicación a la redistribución de psicotrópicos (pastillas), con la intermediación de Maximino , con tres teléfonos intervenidos por auto de 1 de junio de 2012; y concretamente, el día 21 de junio de 2012, Federico y Jose Antonio acordaron la entrega de una cantidad indeterminada de pastillas psicotrópicas en un lugar de la vía urbana en una localidad próxima, donde acudió Federico a las 12:10 horas en un vehículo, y Jose Antonio también llegó en vehículo, entregando éste a Federico un paquete ovalado que, analizado, resultó contener 1.970 pastillas de PMA (parametoxianfetamina, similar al éxtasis o M.D.M.A.) con un peso de 543 gramos y un valor de venta a terceros de 21.079 euros. A Federico se le intervino 400 euros, cuatro hojas con anotaciones de cantidades y nombres, numerosas bolsas de plástico, 24 pastillas con un peso de 6,7 gramos y 87 pastillas con un peso de 25,2 gramos cuyo componente es la parafluorofenilpiperazina y N.N-dimetilcatinona (similar al éxtasis), con un valor de venta a terceros de 1.187,70 euros, y un móvil.

   A Jose Antonio le fueron intervenidos 4.160 euros procedentes de su actividad ilícita, un envoltorio con 2,22 gramos de hachís con una riqueza media del 8,6 %, otro con 4,7 gramos de cannabis sativa y riqueza media del 15 %.

   Las conversaciones intervenidas a Demetrio , a raíz de sus contactos con Nicanor , acreditaron la participación en esta actividad ilícita de Fernando , cuyo teléfono fue intervenido por auto de 1 de junio de 2012, y por auto de 15 de junio de 2012 se procedió a la entrada y registro en el domicilio de Fernando , interviniéndole encima un móvil y 25 euros, y en la vivienda 4,733 gramos de cocaína con una riqueza media del 36,1 %, 0,483 gramos de anfetamina con una riqueza media del 13,6 %, tres unidades de M.D.M.A. sin peso y con una riqueza media del 32,3 %, 12,685 gramos de anfetamina al 27,8% y 5 gramos de hachís al 26,2%, siendo el valor en venta a terceros de 310 euros, una balanza y un rollo de alambre plastificado.

   Con fecha 5 de julio de 2012, se procedió a la detención del acusado Olegario , quien proveía de psicotrópicos a Fernando y a quien había facilitado el primero, en la madrugada del día 15 de junio de 2012, dos envoltorios que contenían 12,685 gramos de anfetamina. Practicada entrada y registro en el domicilio de Olegario , se le intervino un envoltorio de plástico con 29,088 gramos de anfetamina con una riqueza media del 25 % y un valor de venta a terceros de 1.377 euros, así como dos bolsas de plástico con recortes, un móvil y una hoja con anotaciones de nombres y cifras, sustancia esta última que también vendía a terceros.

   En el Fundamento Primero se pronuncia la Audiencia acerca de la nulidad de las intervenciones telefónicas propuestas por las defensas, argumentando que las conversaciones telefónicas intervenidas a Florentino y las mantenidas con Gerardo en otro procedimiento abreviado no son los únicos datos y elementos indiciarios en los que se basa el auto dictado en el presente procedimiento, para acordar la intervención de las conversaciones telefónicas de Gerardo . La indicada resolución hace referencia a los indicios que justifican la adopción de la medida remitiéndose al oficio policial, y en éste no sólo se hace constar el contenido de las citadas conversaciones, sino otros elementos indiciarios que constituyen sospechas fundadas de la comisión de un delito contra la salud pública que justifican la adopción de la medida. Así, se refiere en el oficio policial que cuando Gerardo fue nuevamente localizado se inicio de nuevo un período de vigilancia y seguimiento, observando los agentes que se veía con personas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, facilitando la identidad de las mismas y el asunto de esta naturaleza en el que estuvieron implicadas; que recibía en su domicilio visitas de personas que permanecían escasos minutos; que se desplazaba con frecuencia a otro domicilio, donde podía tener la sustancia estupefaciente, porque adoptaba bastantes medidas de seguridad, y a la salida de la vivienda se dirigía a bares donde hacía entregas a personas; y asimismo no le constaban medios de vida conocidos, teniendo situación irregular en España.

   Existían, pues, plurales indicios para acordar la medida; por tanto, la intervención inicial no tuvo una finalidad prospectiva. Los argumentos de los recurrentes no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la policía proporcionó datos indiciarios significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo primero por Gerardo , y después por el resto de los investigados. Todo lo cual justificaba como medida necesaria para avanzar en la investigación las intervenciones solicitadas. No se trataba de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino de una sospecha fundada en una conducta que ordinariamente se relaciona con operaciones de venta de droga. En el oficio policial se facilitaron datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permitieron al Juez "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de la sospecha policial de que se estaba cometiendo o se iba a cometer un delito grave en el que los recurrentes tenían alguna participación, que el delito era de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional y que, a tenor de las circunstancias concurrentes, no existían otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz.

   Partiendo de la regularidad de las intervenciones telefónicas, el resultado de las escuchas es claramente incriminatorio y se dispuso además de otras pruebas de cargo, como la incautación de sustancias en poder de varios de los coacusados en sus domicilios.

   Así, señala la Audiencia, que del contenido de las conversaciones telefónicas, que aluden a comercio sobre sustancia ilícita, si bien utilizando términos en clave, y de las declaraciones de los agentes que realizaron los seguimientos de los recurrentes y presenciaron los encuentros entre ellos concertados en las conversaciones telefónicas interceptadas, se evidencia que el recurrente Nicanor se proveía de sustancia estupefaciente de terceras personas, entre ellos el recurrente Gerardo y el coacusado Jose Pablo , concretamente de cocaína y drogas sintéticas como MDMA, speed, anfetamina, para a su vez revenderlas a otros en la cadena de comercialización, entre ellos el recurrente Federico y el coacusado Artemio . Los encuentros se producían en lugares cerrados, en el interior de los domicilios y en el bar regentado por el coacusado Artemio (bar Dalton Motoclub), pero que el contenido de las conversaciones telefónicas no ofrecía dudas sobre la finalidad de tales encuentros. Además en los registros efectuados en el domicilio del coacusado Jose Pablo y en el bar del coacusado Artemio se encontraron sustancias estupefacientes de diversa naturaleza -cocaína, MDMA, anfetaminas- en cantidades importantes; y si bien en el domicilio del recurrente Gerardo se encontró sustancia de corte y en el del recurrente Nicanor el acopio de sustancia era menor, el Tribunal razona que tales hallazgos deben ser puestos en relación con el contenido de las conversaciones telefónicas analizadas y el resto de las pruebas, que indican que éstos se dedicaban a proveer de sustancia a otros acusados, habiéndose incautado además otros elementos indicadores de esa actividad de tráfico que venían realizando, como son básculas de precisión, alambre, hojas con anotaciones a modo de contabilidad. En este sentido, todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación de la droga se convierten en autores del delito.

   Igualmente, argumenta la Audiencia que la participación de los recurrentes Federico , Maximino y Jose Antonio se infiere de la valoración de las declaraciones de los agentes y de las conversaciones telefónicas intervenidas a los dos primeros. La intervención de las comunicaciones de Federico se inicia a raíz de sus contactos con Nicanor , proveedor al que Federico adeudaba cantidades de dinero; añadiendo, además, que son varias las conversaciones que Federico mantuvo con su socio y proveedor Maximino acerca de cantidades de dinero que debían recoger para pago de las sustancias que adquirían, así como la intermediación que estaba realizando Maximino , para la adquisición de una partida de sustancia de otro compatriota suyo, que resultó ser Jose Antonio , concertando un encuentro entre éste y Federico ; siendo estos últimos detenidos tras observar los agentes que Jose Antonio entregaba a Federico una bolsa, que contenía 1.970 pastillas de parametoxianfetamina, sustancia similar al éxtasis o MDMA, con un peso de 543 gramos.

   Por último, en relación al recurrente Olegario valora la Audiencia que, de las conversaciones telefónicas, el mismo sería proveedor de sustancia estupefaciente de Fernando y se dedicaría a la actividad del menudeo, y en el registro domiciliario se le intervino un envoltorio de plástico con 29,088 gramos de anfetamina con una riqueza media del 25 % y un valor de venta a terceros de 1.377 euros, así como dos bolsas de plástico con recortes, y una hoja con anotaciones de nombres y cifras.

   El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. La presunción de inocencia, pues, ha sido enervada a través de medios probatorios intachables, que han sido valorados racionalmente por la Sala, para apreciar la concurrencia del tipo delictivo del art. 368 CP , atendiendo al contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas, la declaración testifical de los agentes, las diligencias de entrada y registro y el informe pericial toxicológico.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite los motivos invocados, al amparo de los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo del recurso, Nicanor alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del apartado 2 del artículo 368 CP .

1. Sostiene que la sustancia que le fue intervenida se concreta sólo en 25,601 gramos de anfetamina con una riqueza media del 5,7 %, un envoltorio de 0,533 gramos de 2-CB y otras unidades con restos de anfetamina, por lo que su conducta debe ser considerada de menor gravedad.

2. Respecto al artículo 368.2 mencionado es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

3. Hemos visto que del contenido de las conversaciones telefónicas y de las declaraciones de los agentes que realizaron los seguimientos de los recurrentes y presenciaron los encuentros entre ellos concertados en las conversaciones telefónicas interceptadas, resulta probado que Nicanor se proveía de variadas sustancias estupefacientes de terceras personas, concretamente de cocaína y drogas sintéticas como MDMA, speed, anfetamina, para a su vez revenderlas a otros; apareciendo también en su domicilio una hoja manuscrita con cantidades, nombres y teléfonos (contabilidad de droga). Por lo que no se trata de un hecho o venta puntual, no revistiendo los hechos escasa entidad.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, Jose Antonio alega, al amparo del art. 849.2 LECr ., error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

1. Sostiene que al momento de los hechos era consumidor de cocaína y marihuana, debiendo aplicarse la eximente de drogadicción; señalando como documento, el informe médico forense respecto a la adicción a los tóxicos que padecía.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

   La doctrina de esta Sala sólo excepcionalmente considera los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim , y ello únicamente en aquellos supuestos en los que, tratándose de un único informe pericial o de varios absolutamente coincidentes, y no disponiéndose de otros elementos de prueba, el Juzgador haya tomado los mismos como única base de los hechos declarados probados de un modo sesgado, incompleto, mutilado o fragmentado o bien contraviniendo las reglas de la lógica y de la experiencia, o como razona la STS 787/04 , la prueba pericial tiene naturaleza personal y en línea de principio no constituye un documento literosuficiente como exige el precepto indicado ( art. 849.2 LECrim ) para reconocer el error de hecho. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que puede ser demostrativa del error del Juzgador cuando tratándose de una o varias pericias de contenido idéntico, éste sea desconocido por la Sala de instancia o fragmentado o mutilado sin razón para ello, no existiendo tal error cuando el Tribunal razonadamente discrepe de sus conclusiones o haya tenido a la vista otros medios de prueba que lo contradigan (por todas, SSTS 1396/2009 y 327/2009 ).

3. La infracción denunciada carece de fundamento. Baste con señalar que el informe médico forense citado por el recurrente ha sido asumido por la Audiencia; así en el fundamento quinto se indica que dicho informe pericial refleja que el recurrente relata un consumo abusivo de drogas, pero no cabe constatar una afectación de su imputabilidad en la fecha de los hechos.

   Por ello, el Tribunal no aprecia la circunstancia modificativa, lo que es coherente con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.

   Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo cuarto del recurso de Olegario se denuncia infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., al resultar infringido el art. 21.2 y art. 14 CP por su inaplicación.

1. Sostiene el recurrente que debe apreciarse la eximente incompleta del art. 21.1 CP o, subsidiariamente, la atenuante analógica del art. 21.2 CP , por su dependencia a las anfetaminas calificada de moderada/grave.

   Y en cuanto a la inaplicación del artículo 14 CP , alega que actuó en la creencia absoluta que el consumo compartido y autoconsumo no estaba castigado, por lo que falta la conciencia de antijuridicidad.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

   Por otra parte, hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de las circunstancias pretendidas; en el fundamento de derecho quinto se hace constar que el acusado al tiempo de los hechos tenían una limitación leve de sus facultades volitivas, no alcanzando la toxicomanía un nivel de implicación psicofísica elevada. Como señalamos en el fundamento anterior, para que el consumo de drogas pueda atenuar la responsabilidad es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.

   En cuanto a la infracción del art. 14 CP que se alega, este extremo se enfrenta al relato de hechos probados que, dado el cauce procesal de error "iuris" y al no haber prosperado los precedentes motivos en que se cuestionaba el presupuesto fáctico de la sentencia, debe ahora ser respetado en sus estrictos términos. Lo aducido es cuestión ya resuelta en el fundamento primero de esta resolución, puesto que existen pruebas, como decíamos, suficientes para concluir que el acusado proveía a un tercero de sustancia estupefaciente, y se dedicaba a la actividad del menudeo. El dolo, como contrapunto del error, debe inferirse de datos objetivos que en este caso concurren para llegar, conforme al recto discurrir, a esa conclusión sobre la realidad de la participación del acusado consciente y voluntaria en la operación de tráfico de drogas que se le imputa.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente Olegario en el motivo sexto del recurso, al amparo del art. 849.2 LECr ., alega error en la valoración de la prueba basado en documentos que obren en autos.

1. Denuncia que no se tenga en cuenta en la sentencia el informe médico psicológico que aportó a la causa, y que refleja su dependencia moderada/grave a las anfetaminas.

2. Respecto a la doctrina de esta Sala sobre la consideración de los informes periciales como documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim ., nos remitimos a lo expuesto en el fundamento tercero de esta resolución para evitar repeticiones innecesarias.

3. El motivo carece de fundamento, pues la sentencia recurrida valora de forma ponderada y razonable el informe psicológico, que concluye señalando el grado de consumo y dependencia del acusado a las anfetaminas por las referencias del mismo, indicando que existe afectación de su capacidad volitiva por la incapacidad del acusado de evitar el consumo diario. Habiendo tenido en cuenta el Tribunal esta circunstancia personal de consumidor del recurrente para la aplicación del tipo atenuado del artículo 368.2 CP .

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: