ATS 111/2015, 12 de Febrero de 2015

La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) dictó Sentencia el 16 de julio de 2014, en el Rollo de Sala nº 104/2013 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 46/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrent, en la que se condenó a Apolonia como autora de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a que indemnice a la perjudicada, Inés en la cantidad de 10.063,95 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª Mercedes Albi Murcia, en nombre y representación de Apolonia , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en los arts. 24 CE y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en los arts. 24 CE y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación en cuanto a la pena. 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en los arts. 24 CE y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación en cuanto a la responsabilidad civil. 4) Infracción de ley con base en el art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos; 5) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 248 y 249 CP . 6) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 123 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por el Procurador D. Rafael Silva López, en nombre y representación de Inés , solicitaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Se formaliza el primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en los arts. 24 CE y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se denuncia que no se ha practicado en su contra prueba de cargo suficiente, habiendo valorado el Tribunal de instancia la prueba de manera irracional, resultando ilógico el iter discursivo.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   Como señalaba la STS 421/2010, de 6 de mayo , el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC num. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

3. Relatan los hechos probados que la acusada trabajó, en su condición de farmacéutica, desde marzo de 2006 hasta el 26 de noviembre de 2010, como empleada de Inés en la farmacia de la que ésta era titular.

   El 25 de noviembre de 2010, la cliente de dicho establecimiento Guillerma adquirió en la farmacia, siendo atendida por la acusada, unos medicamentos, abonándolos como compra libre; al día siguiente, volvió a la farmacia con la correspondiente receta extendida por facultativo, y solicitó que se le reembolsara la diferencia entre el precio real y su aportación a la Seguridad Social. Al consultar en el ordenador cómo se había hecho la venta, se comprobó que la misma aparecía hecha con una receta de pensionista, cuando la referida Guillerma no lo era, lo que implicaba que figuraba que no se había hecho ningún abono por los medicamentos adquiridos. Y lo que en realidad ocurrió es que Apolonia hizo figurar la venta de ese modo, para así hacer suyo el importe de la venta libre de las medicinas.

   A raíz de este incidente, Apolonia firmó la baja voluntaria en la empresa, demandando a la empresa por despido, siendo declarado el despido procedente por la jurisdicción laboral.

   Asimismo, Inés decidió comprobar si se habían producido en más ocasiones episodios semejantes, encargando a tal fin la elaboración de un programa informático, de manera que se pudiera detectar si había recetas que constaban como despachadas en el ordenador, y sin embargo no existían físicamente y, por tanto, no se habían presentado para su reembolso a la Seguridad Social.

   En el funcionamiento diario de la farmacia, cada empleado utilizaba un ordenador y disponía de una clave para registrar las operaciones que realizaba, de modo que al final del día cada uno de ellos cuadraba la caja y la farmacéutica titular, Inés , comprobaba que lo que aparecía como vendido se correspondía con el total recaudado. No consta que los empleados conocieran las claves de acceso de sus compañeros.

   Mediante el referido programa informático, se comprobó que la acusada se había estado lucrando a costa de su empleadora, lo que hacía de dos maneras diferentes: una, simulando un abono, que realmente no se hacía, y cuando volvía el cliente porque quería que se le reembolsara la diferencia entre lo pagado y su aportación, dicho importe se sacaba de la caja; o bien, registrando la operación como efectuada con receta de pensionista, pese a que el cliente abonaba el total, puesto que no lo era, y cuando éste volvía con la receta de trabajador en activo, le devolvía la diferencia correspondiente, quedándose el resto.

   De esta manera, entre los meses de enero y octubre de 2010, inclusive, la acusada obtuvo un beneficio, en perjuicio de Inés , que ascendió a 10.063,95 euros.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenada.

   Así, como se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas:

   - La declaración de las personas responsables del programa informático que la titular de la farmacia encargó realizar, mediante el cual se detectó que la acusada, unas veces, simulaba un abono, que realmente no se hacía, y cuando volvía el cliente porque quería que se le reembolsara la diferencia entre lo pagado y su aportación, dicho importe se sacaba de la caja; y otras, registraba la operación como efectuada con receta de pensionista, pese a que el cliente abonaba el total, puesto que no tenía tal condición, y cuando éste volvía con la receta de trabajador en activo, le devolvía la diferencia correspondiente, quedándose el resto.

   - El testimonio de los compañeros de la acusada, sobre el procedimiento de actuación cotidiano en el establecimiento; cada empleado desconocía la clave de sus compañeros, y los desfases de cobros y pagos se imputaron a la clave que la acusada tenía para registrar las operaciones que realizaba.

   - La prueba documental, consistente en listados de tiques, de recetas médicas y de medicamentos.

   En definitiva ha existido prueba suficiente y legítimamente obtenida, no pudiendo entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar, que la recurrente urdió el engaño descrito obteniendo un beneficio, con el consiguiente perjuicio para la titular de la farmacia.

   Por lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los motivos segundo y tercero se formulan por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en los arts. 24 CE y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación en cuanto a la pena y a la responsabilidad civil.

1. Se sostiene en el recurso que, a pesar de no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se le ha impuesto la pena en su mitad superior, sin motivar dicha extensión penológica; y además, que tampoco se motiva la cuantía indemnizatoria fijada en concepto de responsabilidad civil.

2. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

   En cuanto a la responsabilidad civil, como reiteradamente ha señalado esta Sala (por todas, STS 1032/2006, de 25 de octubre ), la motivación de las sentencias debe alcanzar también a los aspectos civiles de la resolución y, en este sentido, el art. 115 del Código Penal señala que los Tribunales establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. La determinación de la concreta cuantía es cuestión que compete al Tribunal de instancia.

3. En el presente caso, la individualización de la pena viene razonada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, en la que se argumenta que se atiende, para la imposición de la pena, a las circunstancias del caso, considerando la pena impuesta ajustada y proporcionada a las mismas.

   La Sala sentenciadora ha operado ajustándose a los parámetros que reglamentan el arbitrio judicial en el artículo 66.1.6ª del Código Penal . Ha existido una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes, lo que supera el automatismo que reiteradamente ha rechazado esta Sala y justifica la decisión de la Audiencia, sin incurrir en infracción legal alguna.

   Por otra parte, la cifra indemnizatoria fijada por la Sala de instancia atiende, según argumenta en el fundamento cuarto, a la prueba documental aportada, y al modus operandi descrito.

   Por ello, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la valoración de prueba, basado en documentos que obran en autos.

1. Como documentos acreditativos del error se señalan en el recurso: tique de venta y recetas médicas de la cliente de la farmacia Guillerma ; listado informático de las operaciones que se le imputan durante los meses de febrero a octubre de 2010, en lo relativo a que son operaciones irregulares que no acreditan que se haya quedado dinero de la venta de medicamentos; y listado informático y tiques de venta referentes a las operaciones que ha realizado, en lo relativo a la inexistencia de multitud de tiques que acrediten operaciones de venta.

2. Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto. Resulta esencial, por consiguiente, que la exigida literosuficiencia del documento significa autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas ( STS 1-4-04 ).

   La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que no es admisible una designación genérica de documentos denunciando el error en la apreciación de la prueba ( SSTS 670/2006 y 176/2008 ), ya que a través de dicho motivo no es posible una revisión de toda o gran parte de la prueba documental obrante en autos, que es lo que pretende la parte recurrente, para dar a la misma una valoración distinta de la que, en su caso, haya concedido la Sala de instancia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La representación procesal de la recurrente fundamenta el quinto motivo de su recurso en infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por la aplicación indebida de los arts. 248 y 249 CP .

1. Alega la ausencia de engaño, y en consecuencia la falta de un requisito esencial de la estafa.

2. El cauce casacional de infracción ordinaria de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 , 380/2008 , 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

   En lo que concierne a la estructura típica del delito de estafa, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes elementos: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( SSTS 278/2010, de 15 marzo ; 1118/2010, de 10 diciembre ; 621/2014, de 23 septiembre ).

   Como hemos dicho en SSTS 483/2012 , 987/2011 , 909/2009 , 564/2007 , 654/2014 , el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

3. Partiendo del obligado respeto a los hechos probados, el motivo carece manifiestamente de fundamento alguno. Los hechos que se declaran probados, y a los que no se atiene la recurrente, integran el delito de estafa, ya que consta en ellos cómo la acusada, movida por el ánimo de obtener un lucro ilícito, hacía suyo parte del dinero que cobraba por los medicamentos, pero siempre simulando una operación aparentemente correcta en el ordenador.

   La acusada hizo propias las cantidades citadas urdiendo el engaño descrito en el relato fáctico, con la finalidad de lograr su propósito lucrativo y su impunidad, consiguiendo un beneficio que durante largos meses pasó desapercibido a la perjudicada.

   Por lo que el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3º de la LECrim .

En el sexto motivo se alega infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 123 CP .

1. Sostiene que la condena a la totalidad de las costas debió rebajarse en un porcentaje, porque no se ha condenado por el delito continuado de apropiación indebida solicitado por el Ministerio Fiscal, y tampoco se ha condenado por ninguno de los dos delitos de estafa agravada interesada por la acusación particular.

2. Según el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, precepto que ha venido aplicando esta Sala en el sentido de que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, con declaración de oficio de la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos; todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( SSTS 939/1995, de 30 septiembre ; 379/2008, de 12 junio ; 777/2009, de 24 junio ; 257/2013, de 26 marzo , entre otras).

3. En el caso presente nos encontramos que la recurrente ha sido enjuiciada por unos hechos que han sido calificados por la acusación particular como delito de estafa y por el Ministerio Fiscal como delito de apropiación indebida, considerando el Tribunal procedente la incardinación de tales hechos en el delito de estafa.

La condena en costas viene impuesta por lo disciplinado en el art. 123 del Código penal , como autora de los hechos por los que venía siendo enjuiciada, constitutivos de un solo delito, y en tal concepto, le son impuestas las costas procesales. Sin que la exclusión de las agravaciones interesadas por la acusación particular repercutan tampoco en las costas en el modo que se pretende, a tenor de la doctrina expuesta.

Por lo que el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º de la LECrim .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: