STSJ Galicia 828/2015, 10 de Febrero de 2015
| Ponente | EMILIO FERNANDEZ DE MATA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2015:953 |
| Número de Recurso | 2956/2013 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 828/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2013 0002258
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002956 /2013 // MDM
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000448 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA
Recurrente/s: Eugenia
Abogado/a: FLAVIO LOPEZ LOPEZ
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
Recurrido/s: SERVICIO GALEGO DE SAÚDE
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diez de Febrero de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002956/2013, formalizado por el letrado don Flavio López López, en nombre y representación de Dª Eugenia, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL, FAM Y LABORAL 0000448/2013, seguidos a instancia de Dª Eugenia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª Eugenia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de Mayo de dos mil trece .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
"Primero: Dª Eugenia viene prestando servicios para el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE (SERGAS) en el CENTRO HOSPITALARIO UNIVERSITARIO DE A CORUÑA con categoría de ENFERMERA en el Servicio de Pruebas Funcionales Especiales de Neumología, teniendo un turno de mañana, tarde y noche.- Segundo: La demandante es madre de dos menores ( Jacobo y Octavio ) a los cuales alimenta con lactancia materna exclusiva.- Tercero: Solicitada del INSS emisión de certificación médica de riesgo durante la lactancia natural el 14 de febrero de 2013, acompañado de resolución del SERGAS de 30 de enero de 2013 por la que se declara a la trabajadora apta con recomendaciones y de declaración empresarial sobre situación de riesgo, se acuerda por la entidad gestora no emitir la certificación requerida por no haber quedado acreditado que las condiciones del puesto de trabajo influyan negativamente en su salud, no procediendo la iniciación del procedimiento.- Cuarto: Frente a la anterior ha sido interpuesta reclamación previa la cual ha sido desestimada por resolución de 19 de marzo de 2013 recogiéndose que "...las situaciones por Vd, expuestas no influyen negativamente en su salud (o en la de su hijo), por lo que ha decidido ratificarse en su anterior decisión de que no existe riesgo especifico para el desempeño de su trabajo"."
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Se desestima la demanda interpuesta por Dª Eugenia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, absolviendo a los citados organismos de las pretensiones frente a ella dirigidas."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Eugenia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30 de julio de 2013.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de febrero de 2015 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a las codemandadas de las pretensiones frente a ellas dirigidas.
Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se estime la demanda, concediendo a la recurrente la prestación solicitada en demanda.
Con este objeto, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, señala la parte que se ha producido la infracción, por interpretación errónea, del artículo 135 bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20-6, en relación con el artículo
45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como de la Jurisprudencia contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 28 de marzo de 2011 y 3 de mayo de 2011, argumentando, en síntesis, que existe una alta incidencia del trabajo a turnos y, en concreto, la realización del turno de noche sobre la disposición de la madre para la lactancia natural, al alterarse la producción de prolactina y puede desarrollar mastitis por alterar el ritmo de extracción de leche y que el resto de los riesgos detectados igualmente inciden en la situación de riesgo en la lactancia natural. La Directiva 92/85/CEE, de 19-, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, prevé la protección tanto del riesgo durante el embarazo como del riesgo durante la lactancia: cuando una trabajadora desempeña un puesto que resulta perjudicial para su salud o la del menor lactante y no existe posibilidad de trasladarla a un puesto de trabajo compatible. La citada directiva dispone el cese en su puesto de trabajo y el derecho de la trabajadora a percibir la correspondiente prestación, de la empresa o del sistema de protección social.
Dicha norma comunitaria ha sido traspuesta a la normativa española por la Ley 39/1999, de 5-11, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en cuanto a la protección del riesgo durante el embarazo, y por la Ley Orgánica 3/2007, de 22-3, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuanto al riesgo durante la lactancia natural.
Con dicha finalidad, la Ley Orgánica 3/2007 modifica el artículo 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos, estableciendo que lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo (la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo o el cambio de puesto o función) será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Y podrá declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses.
Igualmente, la Ley Orgánica 3/2007 añadió un nuevo capítulo IV quinquies al título II del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, relativo al riesgo durante la lactancia natural. Así, el artículo 135 bis de esta última norma considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. El artículo 135 bis del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social señala que: "A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 3 1/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados."
En cuanto a las normas reglamentarias que desarrollan la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el artículo 37.3.g) del Real Decreto 39/1997, de 17-1, que aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales, establece que el personal sanitario del servicio de prevención estudiará y valorará, especialmente, los riesgos que puedan afectar a las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente, a los menores y a los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, y propondrá las medidas preventivas adecuadas.
Por su parte, el Real Decreto 664/1997, de 12-5, de protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, procede de la transposición al Derecho español de la Directiva del Consejo 90/679/CEE, de 26-11, modificada por la Directiva 93/88/CEE de 12-10 y adaptada al progreso técnico por...
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