SAP Ciudad Real 12/2015, 14 de Enero de 2015
| Ponente | JOSE MARIA TAPIA CHINCHON |
| ECLI | ES:APCR:2015:61 |
| Número de Recurso | 363/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 12/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ciudad Real, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00012/2015
APELACION CIVIL
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
CIUDAD REAL
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000 363/2014(f)
Autos: Juicio Ordinario 445/13
Juzgado: Primera Instancia num. 4 de Ciudad Real
Ilmos. Sres.
Presidente:
Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO
Magistrados:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
S E N T E N C I A NUM. 12/2015
En Ciudad Real, a catorce de enero de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000445 /2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000363 /2014, en los que aparece como partes apelantes, Benjamín, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE MARTINEZ NAVAS, asistido por el Letrado D. JOSE CORNELIO SAMPER LOPEZ, y MONTE DE PIEDAD Y CAJA AHORROS SAN FERNANDO HUELVA JEREZ SEVILLA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PILAR LUISA PLAZA GONZALO, asistido por el Letrado D. ELISA ESPADA IMEDIO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDI. DE PRIMERA INSTANCIA num. 4 de Ciudad Real por el mismo se dictó Sentencia con fecha 2 de junio de 2014 cuya parte dispositiva dice:
Notificada dicha resolución a las partes, por ambas partes se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustánciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 14 de enero de 2015
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Alegaciones de las Partes. Ambas partes litigantes disconformes con la Sentencia de instancia, que resolvió acerca de la nulidad de determinadas cláusulas incorporadas en préstamo hipotecario y las consecuencias de tal declaración, se alzan contra la misma alegando disímiles motivos.
Así, en primer término, la parte actora en la instancia se lamenta de un aspecto muy concreto de la resolución combatida cual es la falta de atribución de efecto retroactivo de la declaración de nulidad (Fundamento Decimosegundo). Igualmente discrepa, anudado a lo anterior, del criterio adoptado por el Juzgador de grado acerca de las costas de tal instancia, sobre lo que no se hace cuestión (Fundamento Decimotercero).
La parte demandada (entidad bancaria) impugna igualmente la Sentencia de instancia bajo el alegato nominado "error en la valoración de la prueba e indebida e indebida aplicación de la jurisprudencia y normativa al respecto" se viene a discrepar de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y echo contenida en la Estipulación Tercera bis, apartado d).
Se analizan de forma separada cada una de las cuestiones propuestas y que en vertiginosa síntesis han sido expuestas.
Efecto retroactivo de la declaración de nulidad. 1. La Sentencia de instancia, reconociendo las discrepancias jurisprudenciales al efecto, opta por no otorgar tales efectos y en definitiva entender que las cantidades cobradas en exceso durante la vigencia del contrato no deben ser restituidas a los actores, siguiendo, dice la doctrina mantenida por el Juzgado de lo Mercantil de Ciudad Real y, a modo de ejemplo, la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de 12 de Junio de 2013, añadiendo tres argumentos a fin de agotar la hipótesis:
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Falta de automatismo en la aplicación del artículo 1303 del Código Civil .
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En nada afecta a tal conclusión el ejercicio de una acción individual, frente a la colectiva resuelta por la tan citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 .
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Que ya declaró el Tribunal Supremo en calendada Sentencia la ausencia de efectos retroactivos.
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Esta Sala, como hemos dicho en la muy reciente Sentencia de 20 de Noviembre de 2014 (Rollo 91/2014 . Pte. Ilmo. Sr. Velázquez de Castro Puerta) no ignora ni los argumentos contenidos en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo sobre la materia que nos entretiene ni las críticas doctrinales vertidas contra dicho pronunciamiento, ni las disímiles posturas de la jurisprudencia provincial al respecto. Es así que mientras muchas Audiencias Provinciales estiman ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial fijada sin que quepa plantearse posibles efectos retroactivos en el caso concreto, otras entienden que dicha doctrina no es de aplicación predicable a las acciones individuales y en consecuencia entienden procede aplicar, sin ser planteable su modulación, la retroacción conforme dispone el Art. 1303 del código civil . Entre numerosas, en apoyo de la primera tesis civil; Sentencia Audiencia Provincial de Orense, SAP, Civil sección 1 del 28 de julio de 2014 (ROJ: SAP OU 377/2014); Sentencia: 319/2014 | Recurso: 393/2013 ;SAP, Civil sección 1 del 24 de julio de 2014 ( ROJ: SAP PO 1738/2014) Sentencia: 283/2014 | Recurso: 346/2014 ; Sentencia Audiencia Provincial de Pontevedra, SAP, Civil sección 1 del 24 de julio de 2014 ( ROJ: SAP PO 1740/2014) Sentencia: 286/2014 | Recurso: 390/2014 ; Sentencia Audiencia Provincial de Zaragoza; SAP, Civil sección 4 del 07 de julio de 2014 ( ROJ: SAP Z 1358/2014); Sentencia: 201/2014 | Recurso: 147/2014 ; Sentencia Audiencia Provincial de Almería SAP, Civil sección 2 del 30 de junio de 2014 ( ROJ: SAP AL 423/2014) Sentencia: 178/2014 | Recurso: 249/2013 | Ponente:; Sentencia Audiencia Provincial de Córdoba SAP Córdoba de 31 de octubre de 2013 . En apoyo de la segunda posición, entre otras Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, de 12-03-2014; Sentencia Audiencia Provincial de Jaén, entre otras, de 27 de junio de dos mil catorce, ROJ: SAP J 665/2014 Nº Sentencia: 284/2014 Nº Recurso: 470/2014 Secc: 1. 3. La posición de esta Audiencia quedó fijada, de forma unánime, en el Pleno no Jurisdiccional de fecha 26 de Septiembre de 2014, al acordar "reconocer el efecto devolutivo de las cantidades percibidas indebidas indebidamente", al entender que el principio del que ha de partirse ante la sanción de nulidad, es de la regla general de retroactividad. Y partiendo de lo expuesto, ponderar, en cada caso concreto, si procede o no la modulación de tal efecto conforme establece la doctrina jurisprudencial expuesta.
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Los argumentos justificativos de tal postura fueron magníficamente recogidos por la Sentencia de la Sección 1ª de 13 de Octubre de 2014 (ROJ: SAP CR 909/2014 Nº Sentencia: 222/2014 Nº Recurso: 150/2014 Sección: 1 . Ponente: MARIA PILAR ASTRAY CHACON)
"OCTAVO.-... No corresponde a esta Audiencia realizar un estudio de los artículos y exposiciones doctrinales al respecto, sino resolver conforme a derecho el caso concreto sometido a enjuiciamiento. Sin embargo no puede obviarse que tal resolución del supuesto concreto requiere como precedente el estudio de la naturaleza de la ineficacia derivada de la declaración de abusividad y en definitiva del efecto retroactivo o devolutivo sobre las cantidades que en su día se abonaron en exceso si dicha cláusula no existiera. En dicho análisis, ciertamente, ha de partirse de la doctrina jurisprudencial fijada en la referida Sentencia de Pleno, ya no tanto en los predicados efectos de la acción de cesación colectiva y hacia el futuro, como en lo que en el análisis de la irretroactividad allí predicada, se determina del concepto y efectos de la ineficacia no estructural que determina el control de abusividad por falta de transparencia. Quedan, pues, al margen de estos pronunciamientos aquellos casos en los que no se entienda superado el filtro de incorporación; o aquellos en los que se sustentase o apreciase una nulidad estructural por vicio del consentimiento, acción aquí ni deducida, ni planteada. Decir que la nulidad en supuesto de condiciones generales no transparentes y abusivas no admite otra sanción que la restitución de sus efectos ( En este caso, debido a la unilateralidad del préstamo, únicamente relativos a aquellas cantidades cobradas en exceso por aplicación de dicho suelo), sin que quepa ninguna modulación sobre dicha regla de retroactividad que se proclama nos solo como regla general, sino como absoluta, al amparo de lo dispuesto en el Art. 1303 del código civil, sería como ignorar la doctrina jurisprudencial que implica la Sentencia de pleno dictada en su día. No corresponde a este Tribunal realizar, se reitera, una tesis o planteamiento sobre si a efectos dialécticos entiende que la retroacción es una regla absoluta o general, en supuestos de sanción de nulidad de cláusulas abusivas por falta de transparencia. La doctrina jurisprudencial fijada incide en la posibilidad de modular dicha retroactividad en supuestos concretos y con arreglo a los parámetros que expone. Se justifica en aquella Sentencia tal posibilidad apelando implícitamente a la naturaleza de la sanción (la nulidad por abusividad no es una nulidad por causa estructural), o como se ha explicado con posterioridad a dicha Sentencia en algún estudio doctrinal, diferenciándose de la nulidad radical por vicios estructurales (y ello pese a su carácter de nulidad de pleno derecho que propugna el anterior y el vigente texto del Art. 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ); y del mismo modo, dada la vigencia del contrato sin la cláusula declarada nula, en su proyección sobre los efectos consumados. Es decir desde opción, a favor...
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