STSJ Galicia 567/2015, 29 de Enero de 2015
| Ponente | RAQUEL MARIA NAVEIRO SANTOS |
| ECLI | ES:TSJGAL:2015:609 |
| Número de Recurso | 4026/2014 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 567/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2014 0000078
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004026 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000050 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA
Recurrente/s: CONCELLO DE BUEU (PONTEVEDRA)
Abogado/a: FELICIANO NOGUEIRA VIDAL
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: Agustín
Abogado/a: EMILIO CARRAJO LORENZO
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintinueve de Enero de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004026 /2014, formalizado por el CONCELLO DE BUEU (PONTEVEDRA), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000050 /2014, seguidos a instancia de D. Agustín frente a CONCELLO DE BUEU (PONTEVEDRA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Agustín presentó demanda contra CONCELLO DE BUEU (PONTEVEDRA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de Junio de dos mil catorce que estimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El demandante D. Agustín, DNI n° NUM000, viene prestando servicios para el Ayuntamiento de Bueu desde el 1 de julio de 1989, en virtud de diferentes contratos temporales para prestar servicios en el grupo municipal de intervención rápida (GRUMIR) y con diferentes categorías profesionales.
En fecha 1 de abril de 2011 se aprobaron por el Ayuntamiento de Bueu las bases para la contratación laboral temporal del personal para el GRUMIR. Cuando se publicaron las personas propuestas para ser contratadas el actor no se encontraba entre ellas, por lo que presentó demanda por despido, que dio lugar al procedimiento nº 807/11 seguido ante el Juzgado Social n° 4 de Pontevedra y en el que se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2012 declarando improcedente el despido del trabajador demandante, trabajador que la propia sentencia califica como indefinido y que a tenor de la periodicidad contractual durante varios meses al año ha de ser considerado como indefinido discontinuo. En esta sentencia se fija como antigüedad del trabajador el 1 de noviembre de 1997. TERCERO.- Una vez notificada la sentencia, el Ayuntamiento demandado optó por la readmisión y en fecha 23 de julio de 2012 formalizó el demandante con el Ayuntamiento de Bueu un contrato para prestar servicios como capataz en el GRUMIR para la temporada de 23 de julio de 2012 a 31 de diciembre de 2012 con un salario de 1.463,34 euros. CUARTO.- En fecha 17 de octubre el Concello de Bueu publicó las bases reguladoras del expediente de contratación temporal de un peón de carpintería, un peón de albañilería, un peón de cantería, un peón de jardinería y un peón de limpieza. QUINTO.-En fecha 27 de noviembre de 2013 el Tribunal calificador levantó acta del listado del personal seleccionado y propuesto para la contratación temporal de los cinco peones antes referidos, propuesta en la que no aparecía el aquí demandante. SEXTO.- En fecha 30 de noviembre de 2013 el demandante interpuso reclamación previa por haber sido excluido del proceso de selección, reclamación previa que no obtuvo respuesta.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que estimando la demanda interpuesta por D. Agustín contra CONCELLO DE BUEU debo declarar y declaro la nulidad del despido del trabajador demandante condenando al Concello demandado a que lo readmita en las mismas condiciones que tenía antes del despido y a abonarle los salarios de tramitación en el período en el que prestaron servicios los cinco peones contratados, a razón de un salario día de 48,77 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia estima la demanda de despido presentada por D. Agustín contra el CONCELLO DE BUEU y declara la nulidad del despido del actor con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.
Frente a tal pronunciamiento se alza la demandada formulando recurso de suplicación en el que solicita que se dicte sentencia por la que se "declare la nulidad de la sentencia recurrida por variación sustancial de la demanda, acordando la retroacción de las actuaciones para que se dicte nueva sentencia subsanando la falta, o, subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en su lugar por la que, estimando íntegramente el presente recurso, se desestime la demanda por falta de acción, o subsidiariamente, se revoque la declaración de nulidad y se declare la extinción de la relación laboral como procedente, o subsidiariamente improcedente." El recurso ha sido impugnado por la parte actora.
Como primer motivo de recurso solicita, al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la nulidad de la sentencia de instancia alegando la vulneración del art 24 de la Constitución española por vulneración del principio de tutela judicial efectiva habida cuenta que entiende que ha existido una variación sustancial entre lo peticionado en vía previa y lo peticionado en demanda ya que en ésta solicita la nulidad, petición que obvia en la vía previa en donde solicitaba la improcedencia del despido, sin que tampoco se haya concretado en demanda los hechos que en que sustenta la petición de nulidad .
Para resolver tal petición ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Así las cosas el examen de la cuestión no puede sólo ceñirse a la infracción cometida sino también a si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.
Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; lo que supone ex art. 196 de la LRJS la concreción de la norma de legalidad ordinaria y no simplemente un precepto constitucional como es el art. 24 CE de contenido programático c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión .
Y el Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).
Planteada así la cuestión y como ya ha resuelto esta Sala en anteriores ocasiones (en este sentido nos remitimos a la STSJ de Galicia de 21 de febrero de 2014, rec. 4276/2013 ) tenemos que atender a las alegaciones realizadas por la recurrente con apoyo en el art. 72 de la LRJS, precepto que dispone que "en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en la fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos que no hubieran podido conocerse con anterioridad".
Tal norma ha de ponerse necesariamente en relación con los artículos 80.1.c ) y 85 de la LRJS de donde se deduce que no es en demanda, sino en el...
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STSJ Galicia 1361/2017, 23 de Febrero de 2017
...es cuestión jurídica, sobre la base de los hechos, regida por el principio de iura novit curia... O en la STSJ de Galicia de 29 de enero de 2015 (rec: 4026/2014 ), en donde señaló esta Sala "Planteada así la cuestión y como ya ha resuelto esta Sala en anteriores ocasiones (en este sentido n......