SAP Vizcaya 204/2014, 28 de Noviembre de 2014
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2014:2571 |
| Número de Recurso | 278/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 204/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.03.2-13/000306
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.046.42.1-2013/0000306
A.p.ordinario L2 278/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 54/2013(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BERIPESCA SEAFOOD SL
Procurador/a / Prokuradorea: MONICA GALLEGO CASTAÑIZA
Abogado/a / Abokatua: ALVARO URIBE-ECHEVARRIA RODRIGUEZ
Recurrido/a / Errekurritua : BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL EGUIDAZU BUERBA
Abogado/a / Abokatua: JAVIER GILSANZ USUNAGA
SENTENCIA Nº: 204/2014
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 54/13 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika-Lumo del que son partes como demandante, BERIPESCA SEAFOOD, S.L. representada por la Procuradora Sra. Gallego Castañiza y dirigida por el Letrado Sr. Uribe-Etxebarría Rodríguez y como demandada, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., representada por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri y dirigida por el Letrado Sr. Gilsanz Usunaga, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA. ANTECEDENTES DE HECHO
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 16 de mayo de 2014 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
" Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda de nulidad de contrato de confirmación de swap y de reclamación de cantidad presentada por la Sra. Procuradora Doña Mónica Gallego, en nombre y representación de Beripesca Seafood S.L. contra Banco Santander, representado por la Sra. Procuradora Doña Mari Cruz Celaya, absolviendo a la demandada e imponiendo al actor el pago de las costas causadas en este procedimiento.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Beripesca Seafood, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 25 de noviembre de 2014 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 21 minutos y 54 segundos y la del del acto de juicio es la de 150 minutos y 18 segundos.
La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime la demanda y se declaren nulos los contratos de los productos denominados swaps suscritos con la demandada y en consecuencia a ello, operando la restitución recíproca, se condene a la misma a devolver a esta parte la cantidad de 140.946,29 euros más las liquidaciones que se sigan cargando en la cuenta de esta parte, o aunque no se cargasen, presenten saldo negativo a favor de esta parte, más los intereses legales hasta el momento de ejecución de sentencia, con imposición de costas.
Y ello por entender, tras reiterar las alegaciones fácticas y jurídicas de la demanda y la contraargumentación de la contestación, que se ha dado una errónea valoración de la prueba practicada determinante de lo inadecuado del fallo desestimatorio, pues tras un estudio detallado de la misma, en el modo y manera en el que se relata en el escrito de interposición del recurso, se deduce que ha quedado acreditado que:
.- la demandada a través del Sr. Matías con el que se inicia la relación, no aportó a esta parte, en junio de 2004, una información puntual y concreta del contrato de permuta financiera, de sus riesgos, de las previsiones respecto de la tendencia del euribor, de coste de cancelación y ni siquiera si era un producto conveniente o que se necesitaba por esta parte.
.- la demandada no aportó en la fase precontractual documentación sobre las características del producto.
.- la relación entre el Sr. Valentín, administrador único de esta parte, y la sucursal bancaria era de absoluta confianza.
.- no se ha dado la lectura de los contratos ni por Don. Valentín ni por los empleados de la demandada, como declara el Sr. Adolfo .
.- no estamos ante un grupo empresarial, pues Don. Valentín y su esposa son los únicos socios de la demandante, de la entidad Comercial Ibermarpeixe, S.L., con igual objeto social y plena independencia, y sin ninguna vinculación como tal con la entidad Ondarroa 19, S.L. aunque forme parte de la misma, deduciéndose de la documentación aportada el alcance de la relación con esta última.
.- no se cuenta con un Director Financiero, siendo una empresa pequeña, careciendo Don. Valentín de estudios superiores.
.- el nominal o nocional de los productos derivados que se fija ismo a instancia de la demandada no tiene que ver con el riesgo de esta parte, ni siquiera con el de Comercial Ibermarpeixe, S.L., siendo el mismo notablemente inferior a aquél ( 500.000 euros y luego 1.000.000 euros) como se deduce de los CIRBES aportados, debiendo, por ello, considerarse su carácter especulativo.
Es más a la entidad Comercial Ibermarpeixe, S.L. se le colocó un swap de nocional de 1.000.000 de euros cuando su riesgo era de 12.000 euros en el año 2004.
.- en junio de 2004 ni Don. Valentín ni esta parte tenían contratados productos de riesgo con la Banca.
.- no podía liberarse esta parte del producto mediante su cancelación, pues interesada la misma no se accede a ella sino es a través de la reestructuración y la contratación de una nueva permuta, lo que aparece en los propios contratos como el aportado como doc. nº 36 demanda.
.- la solicitud verbal y escrita de esta parte en relación con el coste de cancelación lo cual no le fue facilitado como tal, sino es hasta el año 2011.
.- como algo incierto que esta parte mantuviera a lo largo de estos años una conducta de silencio, pues no solo el Sr. Eliseo reconoce las quejas ante los cargos sino también ello se infiere de la carta remitida a la entidad en setiembre de 2009 para la cancelación del producto y la petición de su coste ( doc. nº 71 demanda).
Es más, se ha probado como el personal de la sucursal no era capaz de calcular el coste de tal, pues así lo admite la Sra. Petra .
.- no se realizó simulación alguna por los empleados de la entidad demandada sobre lo que podía ocurrir en caso de bajadas y subidas del euribor, llegando a reconocer Don. Eliseo con quien se contrató el último swap de 2007 que no era capaz de explicar al cliente el producto, estimandoo que Don. Valentín no entendía el producto.
Es por ello que rebatiéndose las conclusiones de la Juzgadora de instancia, sin duda se ha acreditado, conforme a Derecho y a la doctrina jurisprudencial en la materia, que los contratos de autos deben ser declarados nulos por existir un error invalidante como vicio del consentimiento ante la falta de la información adecuada de los riesgos y del coste de cancelación, con incumplimiento por parte de la entidad financiera del art. 79 nº 3 LMV, estando en la creencia el administrador de la actora, como así se le manifestó, que no implicaba riesgo o costo alguno, lo que supone un error invalidante que recae sobre el objeto del contrato, que además lo es de todo punto excusable.
Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda y no declara la nulidad por error en el consentimiento de los contratos de derivados financieros denominados de confirmación de permuta financiera de tipos de interés In Arrears, firmado el día 1 de junio de 2004, con fecha de inicio de 2 de agosto de 2004 y de vencimiento de 2 de agosto de 2007 y un importe nominal de 500.000 euros, el cual se cancela con efectos desde el día 1 de agosto de 2005 ( doc. nº 30 y 31 demanda no impugnados); de confirmación de permuta financiera de tipos de interés y opción Cap ( Swap In Arrears con barrera KnockOut), firmado el día 26 de julio de 2005, con fecha de inicio de 10 de agosto de 2005 y de vencimiento de 11 de agosto de 2008 y un importe nominal de 500.000 euros, el cual se cancela con efectos desde el día 19 de octubre de 2006 ( doc. nº 33 y 34 demanda no impugnados); de confirmación de permuta financiera de tipos de interés ( Swap Bonificado Reversible Media) firmado el día 19 de octubre de 2006, con fecha de inicio de 23 de octubre de 2006 y de vencimiento de 24 de octubre de 2011 y un importe nominal de 1.000.000 euros, el cual se cancela el día 26 de setiembre de 2007 ( doc. nº 35 y 36 demanda no impugnados); y de confirmación de permuta financiera de tipos de interés ( Swap de Tipos de Interés con Opción de Conversión Unilateral y con Cap con Knock-Out) firmado el día 26 de setiembre de 2007, con fecha de inicio de 1 de octubre de 2007 y de vencimiento de 1 de octubre de 2012 y un importe nominal de 1.000.000 euros (doc. nº 36 demanda no impugnado), exige la determinación de una serie de premisas de naturaleza jurídica, a saber:
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La nulidad del contrato.
Bajo...
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ATS, 14 de Junio de 2017
...dictada en segunda instancia, el 28 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 278/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 54/2013, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo ......