STS 17/2015, 20 de Enero de 2015

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso1795/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución17/2015
Fecha de Resolución20 de Enero de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil quince.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Emilia y Eulalio representados por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 27 de enero de 2014 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Leoncio , representado por la Procuradora Dª María Dolores Martín Cantón. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó Auto en fecha 27 de enero de 2014 , que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:

"PRIMERO.- Por el Procurador Sra. Fuentes Millán en nombre y representación de Carlos y de Leoncio se interpuso recurso de reforma contra el auto de fecha 29 de septiembre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona en las Diligencias Previas nº 5634/12 por el que, además de denegar diversas diligencias de investigación solicitadas por la Acusación Particular, acordaba acomodar la causa por los cauces del procedimiento abreviado, reforma que fue desestimada por auto de fecha 12 de noviembre de 2013 dictado por el mismo órgano jurisdiccional.

SEGUNDO.- Contra el mismo se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tras los trámites correspondientes se remitió testimonio de particulares a esta Sección, en la que tuvieron entrada a 15 de enero de 2014, formándose el correspondiente Rollo de Sala que se ha sustanciado en legal forma, señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso.

La Acusación Particular impugnó el recurso en el sentido expuesto en el informe emitido y que consta en el rollo cuyo contenido se da por reproducido por razones de economía procesal."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

" LA SALA, por ante mí el Secretario DIJO que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Fuentes Millán en nombre y representación de Carlos y de Leoncio contra auto de fecha 27 de septiembre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona en la causa Diligencias Previas nº 5634/12, cuya reforma fue desestimada por el auto de fecha 12 de noviembre de 2013 dictado por el mismo órgano jurisdiccional, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de acordar el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de las actuaciones, declarando de oficio las costas de recurso."

TERCERO

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción. del art. 24 de la CE .

  2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de enero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1º.- Los recurrentes formulan el primero de los motivos de su recurso alegando que ha sido vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocan como infringido el artículo 24 de la Constitución , que garantiza aquel derecho.

La tesis de los recurrentes se centra en que la Audiencia no podía ordenar el sobreseimiento de la causa (procedimiento abreviado) por otro motivo diverso del establecido en el artículo 645 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : considerar que los hechos no son típicos penalmente.

La Audiencia estableció el sobreseimiento de la causa ¬por lo demás provisional, como veremos¬ con ocasión del recurso contra la decisión del Juez de Instrucción (de fecha 27 de septiembre de 2013 ), en el marco del procedimiento abreviado, que concluía las diligencias previas y mandaba seguir a la fase preparatoria del juicio oral.

  1. - Pues bien, pese al apoyo del Ministerio Fiscal, este motivo no puede ser estimado. Sencillamente porque el artículo 645 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es aplicable al procedimiento abreviado.

    En el procedimiento abreviado la decisión de sobreseimiento puede ser adoptada al amparo del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no ser el hecho delictivo (lo que se corresponde con el ordinal segundo del artículo 637) o no aparecer suficientemente justificada su perpetración (lo que se corresponde con el ordinal 1º del artículo 641). También sobreseerá ¬provisionalmente¬ en el supuesto no haber autor conocido (lo que se corresponde con el ordinal 2º del artículo 641).

    Y tales resoluciones deben ser adoptadas, incluso de oficio, por el Juez de Instrucción, y, en caso de apelación contra la decisión adoptada en el marco de dicho artículo 779, por la Audiencia.

  2. - Lo que la Audiencia ha hecho en el auto ahora traído a la casación es: a) rectificar el presupuesto fáctico de la decisión del Juez ya que, según expone, rectifica las valoraciones de éste en cuanto a la existencia de engaño o previsión de que no habría disposición por los perjudicados, de conocer lo ocurrido con la cláusula resolutoria pactada con el imputado; b) justificar el sobreseimiento por falta de tipicidad de los hechos, partiendo de la no afirmación de los mismos. En efecto, la Audiencia, en la resolución recurrida, expone (apartado 1º de su fundamento jurídico Tercero), que "en ningún momento se alude a la existencia de engaño".

    Pues bien, en primer lugar, la justificación expuesta por la Audiencia es incoherente, Por un lado reprocha al Juez que no debió proclamar la probabilidad de existencia de engaño o de que el perjudicado habría omitido disponer de conocer el engaño. Pero, al mismo tiempo, proclama la falta de tipicidad de un hecho, que ya no es lo que el Juez afirma, sino lo que la Audiencia relata como alternativa al discurso del instructor, no obstante sostener que se funda en éste y no en el que introduce, como nuevo, excluyendo los datos más relevantes. Es decir que, pese a aparentar una discrepancia con la decisión del Juez sólo en la subsunción del hecho, lo que hace la Audiencia es discrepar de la misma construcción de la premisa fáctica.

    Y respecto al real fundamento del la decisión de la apelación versa el siguiente fundamento jurídico de nuestra resolución.

SEGUNDO

1.- El segundo de los motivos se articula alegando el recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la Audiencia que decidió la apelación. En lo relativo a la existencia de perjuicio para los querellantes. Y llevan a cabo un relato de hechos que los recurrentes estiman acreditados documentalmente. Entre ellos que existía pacto expreso con el imputado sobre el destino de lo obtenido por la financiación , garantizada hipotecariamente con el inmueble de los querellantes. Se afirma que había de destinarse a la construcción , y que parte de lo construido había de ser entregada a los querellantes.

Además afirman que el imputado ya desde el inicio albergaba el propósito decidido de hacer suyo todo o parte del dinero obtenido gracias al gravamen sobre la finca de lo querellantes.

  1. - En cuanto a este motivo cabe advertir que, no obstante la norma procesal invocada, su verdadero contenido consiste en la denuncia de una infracción de ley, admisible a trámite por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no del 849.2 de la misma erróneamente invocado. Y es que lo que justifican los recurrentes en su recurso es que la correcta valoración de los hechos permite la subsunción, en principio, de los mismos, ora en el delito de apropiación indebida, ora en el de estafa.

  2. - La Audiencia de instancia que ordenó el sobreseimiento parte, y así lo dice expresamente, en el fundamento jurídico tercero de su resolución (párrafo primero) "de los hechos que integran el relato fáctico elaborado por el Juez".

    No se trata por ello de que la Audiencia en la apelación deba decidir en virtud de un nuevo relato elaborado, mediante el examen de las actuaciones, que sustituya a aquél. La cuestión a dilucidar, según la propia resolución de la segunda instancia, (así lo dice en el primer párrafo del fundamento jurídico tercero), era solamente una cuestión de calificación jurídica y no un debate sobre verosimilitud o probabilidad del hecho imputado. Allí se dice que el objeto del recurso es dilucidar si "los argumentos jurídicos de los imputados" son viables "atendidos los hechos del relato fáctico elaborado por el juez".

    La tesis que justifica el sobreseimiento para la Audiencia, según deriva de los fundamentos jurídicos de la resolución, es, no obstante: a) que no se alude en la premisa fáctica a la existencia de engaño causante de error y motivo de la disposición patrimonial perjudicial por los querellantes; b) que no ha resultado "indiciariamente acreditado" que los querellantes perdieran la finca por no poder hacer efectiva la condición resolutoria para caso de incumplimiento por los adquirentes del inmueble y c) que tampoco ha resultado indiciariamente acreditado que la permuta no hubiera ocurrido de saber lo ocurrido con la posposición registral de la condición resolutoria.

    Afirmada tal tesis la Sala de instancia concluye que, pese a estar completa la fase de investigación de diligencias previas, no consta la relevancia penal del hecho, no pudiendo afirmarse su tipicidad.

    Ciertamente, pese a ello, estima que no cabe cerrar definitivamente la reapertura eventual de la causa. Por ello decide que el sobreseimiento que sigue a la revocación del auto de la instrucción, ha de ser provisional .

  3. - Dos advertencias preliminares para resolver este motivo: a) que este Tribunal Supremo, en anterior resolución de queja en esta causa declaró admisible esta casación por estimar que la decisión recurrida constituía en realidad un verdadero sobreseimiento libre y no meramente provisional, no obstante la equivocada afirmación de la Audiencia al respecto y b) que la Audiencia incurre en notable error al confundir la constatación de hechos con su calificación jurídica (véase apartado b de su fundamento jurídico tercero). De ahí que confunda el fundamento del apartado 1º del artículo 637 con el del número 2º del mismo. El primero concierne a la constatación del hecho: la inexistencia de indicios de su acaecer, que corresponde al campo histórico o empírico. El segundo a la certeza de la calificación jurídica de los que se tienen por existentes, siendo esa calificación un juicio posterior al primero.

    Son indiscutibles los hechos de la imputación por el Instructor en el marco de una discusión sobre solamente su calificación jurídica, Incluyen aquéllos, según el discurso de la instrucción: 1º) que medió engaño, y que éste fue el determinante de la disposición patrimonial por la víctima y 2º que existió un pacto de destino del dinero obtenido con la garantía del bien que el perjudicado transmitió, que fue vulnerado por el adquirente.

    Y es evidente que tales premisas fácticas pueden autorizar la formulación de acusaciones por delito bien de estafa bien de apropiación indebida.

    Lo que hace rechazable la solución dada por la Audiencia a los apelantes y estimable el recurso de la acusación en esta casación.

    Por ello

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Emilia y Eulalio , contra auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 27 de enero de 2014 . Auto que se deja sin efecto para ser sustituido por la Sentencia que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

    Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil quince.

    La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación nº AR17/14-R, dimanante de las DP nº 5634/12 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, en el recurso de apelación interpuesto por Carlos y Leoncio , dictó Auto en fecha 27 de enero de 2014 , en el que acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Auto que ha sido casado y anulado por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se acepta como premisa fáctica la proclamada en la total resolución del Juzgado de instrucción sin las matizaciones introducidas por la Audiencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones ya expuestas en la decisión casacional, procede confirmar la decisión que, clausurando la investigación en diligencias previas, manda seguir el procedimiento por los trámites preparatorios del juicio oral con la facultad a la acusación de formularse sobre los hechos cuya probabilidad consideró la decisión del Juzgado ahora ratificada.

Por ello

FALLO

Se autoriza la continuación del procedimiento de que procede este recurso mandando seguir adelante con las diligencias preparatorias del juicio oral.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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