ATS 32/2015, 22 de Enero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), se dictó sentencia, con fecha 25 de julio de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 46/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, en Diligencias Previas nº 522/14, en la que se condenaba a " Paulino , como autor de un delito contra la salud pública, del art. 368 del CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP , a la pena de tres años de prisión, multa de 600 €, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y deberá satisfacer las costas causadas.".

Contra dicha sentencia se presento recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Emilio Martínez Benítez, actuando en representación de Paulino , con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y alternativamente por infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 20.2 en relación con el artículo 68, ambos del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Formula el primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

1. Comienza denunciando la nulidad del auto de transformación del procedimiento en Procedimiento abreviado por no describir ningún hecho típico, no se describe cuál era el contenido del monedero incautado.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión.

   La falta de tutela judicial efectiva tiene una doble proyección procesal, por un lado se cuida de garantizar y promover el acceso a la jurisdicción, es decir, que exista una respuesta judicial adecuada a toda pretensión planteada, y, por otro lado, exige que las resoluciones judiciales que dan respuesta a los planteamientos de las partes estén suficientemente fundadas, tanto en su resultancia fáctica como en los razonamientos jurídicos.

   Hemos mantenido que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella productora de prohibiciones o limitaciones en el ejercicio del derecho de defensa y con causa en actuaciones jurisdiccionales que menguan o privan del derecho de alegar o probar, contradictoriamente y en situación de igualdad. De lo anterior resulta que la indefensión ha de ser material, no meramente formal, por ser generadora de una imposibilidad de alegar y probar lo alegado; debe constituir una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba; ha de ser total y absoluta, con reducción a la nada de las posibilidades de defensa; definitiva, lo que no se producirá cuando la situación de indefensión pueda ser reparada; y producida por el órgano jurisdiccional, sin que pueda ser causada por la propia actuación del recurrente.

3. En el supuesto de autos no puede aceptarse la indefensión alegada. No nos encontramos ante una actuación jurisdiccional que haya privado a la parte de su derecho de alegar o probar cualquier pretensión. Tal y como recoge la sentencia recurrida, si bien es cierto que en el Auto de Procedimiento Abreviado de 30 de enero de 2014, no se hace mención a las concretas sustancias incautadas, dicho auto fue debidamente notificado al recurrente, no habiéndolo impugnado aquietándose con su contenido. Además, no cabe desconocerse que en el referido auto se hace referencia a las cantidades brutas halladas en cada una de las bolsitas, su color y peso.

   Procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y alternativamente por infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

1. Denuncia el recurrente en el segundo motivo que de las actas de pesaje de las sustancias, informe del Instituto Nacional de Toxicología, informe ampliatorio del referido Instituto, dictamen sobre su adicción a las sustancias, informes médicos del Hospital Clínico de Barcelona, informe médico del Sr. Augusto y tabla comparativa de las sustancias halladas y las que la jurisprudencia entiende como insignificantes y de autoconsumo, se desprende que las cantidades no estaban preordenadas al tráfico, al ser escasas y por su dependencia a las mismas. Finalmente, alega que no se desplegó material probatorio suficiente para enervar su presunción de inocencia; siendo el relato de hechos erróneo, conllevando la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . En el tercer motivo considera que debió de haberse apreciado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

   La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   En el cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

   Respecto al artículo 368.2 del CP es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados que el día 25 de enero de 2014, el recurrente se encontraba en la discoteca "Instinto", como cliente del establecimiento, siéndole ocupado por agentes de la Guardia Urbana un monedero que trataba de esconder en la papelera de los lavabos del local. En el monedero el recurrente tenía dispuestas en cinco bolsas, que a su vez contenía diferentes bolsitas, las siguientes sustancias: 1,184 gramos de ketamina con una riqueza del 84%; 4,430 gramos de MDMA con una riqueza del 73%; 4,688 gramos de cocaína, con una riqueza del 21%; 7,512 gramos de MDMA, con una riqueza del 33%; y 0,08 gramos de anfetaminas con una riqueza del 67%.

   El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que no causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

   i) Testimonio aportado en el plenario por uno de los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones, quien declaró en la misma forma que se relata en el factum de la sentencia. El agente con número profesional NUM000 , tras ratificar el atestado, afirmó que al llegar a la discoteca notó una conducta extraña en el recurrente que le llamó la atención; presenció cómo se dirigía a la cabina de música, y después de estar unos minutos con las personas que había allí, acto seguido, con paso acelerado, se dirigió a los lavabos del local, donde ya había estado unos minutos antes. Decidió seguirle y observó que se agachaba y depositaba algo en la papelera del lavabo, en donde descubrió, en el espacio que quedaba entre la bolsa de plástico y la papelera, un monedero, en cuyo interior encontró pequeñas dosis. Por su parte, el agente con número profesional NUM001 , tras ratificar el atestado, afirmó que él no presenció los hechos ocurridos en el lavabo, pero coincide con su compañero en que el recurrente se comportaba de manera extraña, estaba nervioso e inquieto, se introdujo en la cabina, y posteriormente se fue al lavabo, siendo seguido por su compañero.

   ii) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por la defensa acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

   El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Las declaraciones de los agentes han sido coincidentes entre sí; lo que además se ve corroborado por la intervención de las sustancias.

   En definitiva, se considera que la tenencia de la droga queda acreditada por prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia: así las declaraciones de los agentes y el informe pericial, que no quedan desvirtuadas por la declaración del acusado, quien niega que él depositara la cartera, si bien reconoció que acudió varias veces a los lavabos y fue detenido por los agentes cuando se encontraba en ellos.

   En lo que se refiere al destino de la sustancia, ha de acudirse a la prueba por indicios, y en este punto, se considera que la inferencia que realiza la sala de que estaba destinada a la venta a terceros, es racional y no arbitraria. Ello teniendo en cuenta la cantidad (excediendo el MDMA de la cantidad fijada por esta Sala como destinada al autoconsumo, procediendo recordar que, de conformidad con los criterios proclamados en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de octubre de 2001, fue fijada la dosis diaria de MDMA en 480 miligramos - SSTS 270/2011 y 990/2011-, siendo también criterio de la Sala Segunda que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de 5 días - SSTS 551/2009 y 1020/2009 -, entre otras muchas), la variedad de la sustancia (MDMA, cocaína y anfetaminas); el lugar donde se encuentra, en una cartera del recurrente que esconde en la papelera; su actitud ante la presencia de los agentes: nervioso e inquieto; la ausencia de trabajo; y el modo en que se presenta la sustancia, repartida en papelinas,

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la tenencia de sustancias que causan grave daño a la salud para su tráfico. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

   El error de hecho denunciado ha de inadmitirse; su inviabilidad deriva de que, por una parte, no se designa particulares que evidencien el error denunciado; además los documentos referidos han sido recogidos en su literalidad por el Tribunal de instancia. En realidad, el recurrente denuncia la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, pretendiendo una nueva interpretación de la misma más favorable a sus intereses; cuestión ésta que excede del cauce casacional empleado y que, en todo caso, como hemos analizado, el tribunal dispuso de prueba de cargo válidamente practicada, con suficiente valor incriminatorio, y expuso con claridad los razonamientos a través de los cuales alcanzó su convicción, de manera lógica y racional.

   Desde la perspectiva de la infracción de ley, los motivos deben inadmitirse, la calificación jurídica de la Sala es correcta. La cuestión planteada entra en conflicto con el relato de hechos probados, que se sustenta en los elementos probatorios citados anteriormente; en donde se recoge la tenencia por el recurrente de sustancias que causan grave daño a la salud con el fin de destinarla al tráfico ilícito.

   En relación con la inaplicación del artículo 368, párrafo segundo CP , cabe inadmitir dicha pretensión. En primer lugar, la sustancia está destinada al tráfico, y no al consumo como alega el recurrente. Dada la cantidad de droga incautada, la pureza de la misma, la variedad de sustancias, su distribución en dosis, y el lugar en que se poseían, establecimiento público de ocio, característico de este tipo de actividades, se infiere que la sustancia que portaba el acusado estaba destinada al tráfico, sin perjuicio de que también él sea consumidor. Por lo tanto, no estamos ante la tenencia de sustancia para la realización de un acto aislado de distribución, sino que se presume una habitualidad en la venta de sustancias estupefacientes, que representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública, y no permite que hablemos de un hecho de escasa entidad.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 , 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 20.2 en relación con el artículo 68 ambos del Código Penal .

1. Entiende el recurrente que debió de apreciarse la eximente completa o, subsidiariamente, de forma incompleta, por haber actuado bajo el síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a las sustancias estupefacientes.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal . ( STS 18-12-2004 ). En relación con la eximente incompleta de drogadicción se dice que "es apreciable cuando el culpable actúa «a causa» de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( STS 19-5-2011 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. El recurrente se aparta de los hechos declarados probados, en los que no se recogen los presupuestos para la apreciación de la eximente invocada. Ausencia que no es arbitraria. Tal y como consta en el informe del Hospital Clinic, en el informe elaborado por Don Augusto y en el análisis al que fue sometido el recurrente en el momento de los hechos, era dependiente a la cocaína, ketamina, MDMS y éxtasis, pero no se constata que tuviera anuladas sus facultades intelectivas o volitivas. En el informe pericial aportado por la defensa se concluye que en el momento de los hechos el recurrente padecía una disminución de sus facultades cognitivas y volitivas, si bien, se manifiesta que no es posible determinar la cuantificación de dicha afectación. Esto es, no existe prueba alguna de que en el momento de los hechos tuviera anuladas sus facultades intelectivas o volitivas, o las mismas hubiera sufrido una disminución relevante. Tampoco existe prueba alguna de que en el momento de los hechos el recurrente actuara bajo la influencia de la sustancia o actuara bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia. Hemos reiterado, por todas sentencia 349/11, de 7 de abril , que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: