SAP Málaga 470/2014, 24 de Octubre de 2014
| Ponente | JOSE LUIS LOPEZ FUENTES |
| ECLI | ES:APMA:2014:1915 |
| Número de Recurso | 222/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 470/2014 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
S E N T E N C I A Nº 470/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº1)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 222/2012
JUICIO Nº 970/2009
En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de octubre de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 970/2009 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS. Son partes recurridas D. Ricardo y Dª. Socorro, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. ALEJANDRO IGNA. SALVADOR TORRES.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de octubre de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que, desestimando la excepción de caducidad alegada, y estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta por de Doña Socorro y D. Ricardo, representados ambos por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Ignacio Salvador Torres y asistidos de Letrado D. Damián Vázquez Jiménez, contra la mercantil MUNDO MÁGICO TORUS, S.A., en situación procesal de rebeldía, y contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Ballenilla Ros y asistida de Letrado D. Agustín Palacios Muñoz, DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO del contrato suscrito con la mercantil MUNDO MÁGICO TORUS, S.A., de fecha 14 de septiembre de 2.002, así como del contrato de financiación suscrito con BBVA el 23 de septiembre de 2.002 por tratarse de un contrato vinculado, ycondeno a las demandadas a que solidariamente devuelvan al actor las cantidades abonadas por la póliza de préstamo nº NUM000 desde su inicio hasta la fecha de la presente sentencia, MÁS LOS INTERESES LEGALES fijados en el Fundamento De Derecho Sexto de ésta Sentencia, que se da por reproducido, y más las costas judiciales causadas en esta instancia."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de septiembre de 2014 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.
Resumen de antecedentes.
En el presente proceso se ejercita por la parte actora, don Ricardo y doña Socorro, una dualidad de acciones personales, acumuladas de forma subsidiaria, cuales son: 1.- Una acción principal, de resolución contractual, con relación al contrato denominado de afiliación al programa de servicios turísticos, suscrito con la demandada entidad mercantil Mundo Mágico Tours, S.A. en fecha 14 de Septiembre de 2002, y al contrato de préstamo de fecha 23 de Septiembre de 2002 suscrito por los actores con la codemandada entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) 2.- Una acción, subsidiaria de la anterior, dirigida a la declaración judicial de la nulidad de los referidos contratos. Solicitándose, en ambos casos, la condena solidaria de las mercantiles demandadas a devolver a los actores la cantidad entregada por los mismos como consecuencia de dichos contratos.
La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda, condenando solidariamente a las demandadas a abonar a los actores la cantidad entregada por la póliza de préstamo desde su inicio hasta la fecha de la sentencia, más intereses y costas.
Contra la sentencia se alza la parte demandada BBVA por medio del presente recurso de apelación, basado en los siguientes motivos: 1.- Excepción de caducidad de la acción. 2.- Sobre el contrato de afiliación al programa de servicios turísticos. Inexistencia de nulidad radical o absoluta. Perfecta determinación del objeto y del precio. 3.- Sobre el supuesto incumplimiento de la Ley 42/98 sobre aprovechamiento por turnos en el contrato firmado entre los demandantes y Mundo Mágico.4.- Respecto del supuesto incumplimiento de la Legislación de Consumidores y usuarios en el contrato. 5.- Improcedente declaración de nulidad de la póliza de préstamo firmada por los demandantes y BBVA. 6.- Subsidiariamente: Consecuencias jurídicas de la nulidad de la póliza de préstamo.
Siendo resuelto el recurso a continuación, separadamente respecto de cada uno de los motivos que le sirven de fundamento, debiendo resaltarse que esta Sala ha dictado recientemente con fecha de 20 de Marzo de 2014, sentencia recaída en el Rollo de Apelación 597/12, sobre un supuesto similar (prácticamente idéntico) al presente, por lo que los fundamentos jurídicos que se recogieron en dicha resolución deben ser necesariamente reiterados en la presente.
Primer motivo del recurso: Excepción de caducidad de la acción.
La decisión del motivo del recurso pasa por una operación previa: la calificación jurídica de las acciones ejercitadas por la parte actora en su demanda. La cuestión se suscita con relación a la acción de nulidad, ejercitada con carácter subsidiario.
Aún cuando no ha sido alegada de forma expresa como motivo de apelación (como sí se hizo en el recurso interpuesto por la hoy apelante contra la sentencia de esta Sala antes citada), no está de más recordar que la exigencia de la compatibilidad entre las acciones, en la hipótesis de la acumulación objetiva de acciones ( art. 71.2 y 3 LEC ), sólo rige cuando se trata de la acumulación simple, pero no en el caso de la acumulación alternativa o de la subsidiaria o eventual propia (se solicita la estimación de una sola de las acciones acumuladas, si bien conforme al orden de preferencia que se especifica). Siendo, por tanto, perfectamente admisible en este caso la acumulación objetiva de acciones realizada por la parte demandante, al no representar ningún obstáculo el que se trate de acciones incompatibles entre sí, de suerte que el rechazo de la primera (principal) no impide el acogimiento de la segunda (subsidiaria), que es lo que ha decidido la Juzgadora a quo. Como ya se dijo en la sentencia de esta Sala antes citada, en cuanto a la naturaleza de la relación jurídica habida entre los demandantes y la entidad mercantil Mundo Mágico Tours, S.A., son de reproducir aquí las consideraciones ya expuestas por esta Sala con ocasión de enjuiciar unos hechos similares a los que aquí nos ocupan, referidos aun contrato idéntico al de autos: .../... este Tribunal es consciente de que se han creado empresas vendedoras de la anteriormente denominada "multipropiedad" que, para eludir la aplicación de la L. 42/98 de 15 de diciembre sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, han transformado el objeto del contrato las empresas vendedoras transformándolos en "alojamientos en complejos turísticos" o "alojamientos vacacionales", pero manteniendo el mismo objeto práctico, cláusulas similares en los contratos e idénticas técnicas de venta y captación de clientes. Sobre esta cuestión existe discrepancia en la jurisprudencia menor, al considerar algunas sentencias que para estos casos similares sería de aplicación lo dispuesto en la citada Ley, y para otras, al amparo del principio de autonomía de voluntad consagrado en el art. 1255 Código Civil, tales pactos en principio pueden ser perfectamente válidos y eficaces sin que les sea de aplicación la normativa específica citada pero sí la general de las obligaciones y contratos y, en caso como el presente, la derivada de la protección de que merecen los consumidores y usuarios (Ley 26/84 de 19 de julio)....... Por lo que la Sala considera de aplicación la Ley 42/98.../... ( SAP Málaga, Sección 4ª, de 11
noviembre 2005, Rollo nº 724/2005 ).
Con base en la anterior consideración es como ha de abordarse la cuestión de la naturaleza de la acción de nulidad ejercitada en la demanda. Así, a la vista del contenido del contrato suscrito por las partes litigantes bajo la denominación CONTRATO DE AFILIACIÓN AL PROGRAMA DE SERVICIOS TURÍSTICOS, y dados los términos de la regulación legal del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles (Ley 42/1998 de 15 de diciembre), figura jurídica en virtud de la que se atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios ( art. 1 Ley 42/98), esta Sala comparte las consideraciones de la Juzgadora a quo acerca del importante grado de incumplimiento apreciado en el contrato de autos respecto de la normativa legal sobre la constitución y ejercicio del mencionado derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles ( artículos 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15 y 16 Ley 42/98 ). Lo que nos lleva a concluir, en sintonía con la Juzgadora a quo, que, en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin...
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