SAP Madrid 372/2014, 17 de Noviembre de 2014
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA |
| ECLI | ES:APM:2014:16938 |
| Número de Recurso | 25/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 372/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000387
Recurso de Apelación 25/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid
Autos de Verbal Desahucio Falta Pago 949/2013
APELANTE: D./Dña. Luciano y D./Dña. Remedios
PROCURADOR D./Dña. ALVARO JOSE DE LUIS OTERO
APELADO: D./Dña. Ana
PROCURADOR D./Dña. EULOGIO PANIAGUA GARCIA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
D. CESAREO DURO VENTURA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil catorce.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Verbal Desahucio Falta Pago 949/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid entre partes, de una como apelantes Don Luciano y Dña. Remedios, representados por el Procurador Don Álvaro José De Luis Otero y de otra como apelada Doña Ana, representada por el Procurador D. Eulogio Paniagua García; y todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/10/2013 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/10/2013, cuyo
fallo es el tenor siguiente: nº NUM000, NUM001 de Madrid, apercibiéndoles de lanzamiento si no lo verificaran en el plazo legal establecido; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.>>.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Remedios y Don Luciano, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
El presente recurso trae causa de la demanda de desahucio por precario formulada por
Doña Ana contra Doña Remedios y D. Luciano .
Fallecido el esposo, la cónyuge viuda, en su doble condición de propietaria de la mitad indivisa de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, NUM001, de Madrid, y usufructuaria universal y vitalicia de la herencia de su difunto esposo, insta la acción de desahucio por precario frente a una hija (coheredera), Doña Remedios, que posee el citado inmueble por mera tolerancia de la actora y en concepto de liberalidad, sin contrapartida económica, la cual ha introducido en la vivienda, sin su consentimiento, a un sobrino suyo y nieto de la actora, D. Luciano, quien reside habitualmente en un piso propiedad de su tía y codemandada, sito en la CALLE001, num. NUM002, NUM003, de Madrid, y trabaja en la oficina de farmacia de la que es titular Dña. Remedios, la cual tiene una situación económica desahogada, siendo titular de dos viviendas, además de la farmacia. Que la actora ha requerido notarialmente a su hija y a su nieto para que en un plazo no superior a quince días abandonaran su casa, con resultado infructuoso.
Los demandados se opusieron a la demanda alegando la inadecuación del procedimiento y la falta de legitimación activa de la demandante. La demandada niega su pretendida condición de precarista, ya que ostenta la cualidad de coheredera, y no ha habido partición de la herencia; que la actora está ejercitando la acción en derecho propio y no en interés de la herencia yacente; y en cuanto a D. Luciano, que nunca ha vivido en esa casa, por lo que carece de legitimación pasiva.
La demanda se estima. Se rechaza la inadecuación del procedimiento, así como también la falta de legitimación activa de la demandante, madre y abuela, respectivamente, de los demandados, al constar su condición de usufructuaria vitalicia de la vivienda, y los derechos que ese usufructo le confiere; también desestima la falta de legitimación pasiva de D. Luciano, ya que considera probado que, aún no viviendo de forma continuada en la vivienda de la actora, sí lo hace esporádicamente desde abril de ese año, disponiendo de llaves de la vivienda. Y condena a los demandados a desalojar y a dejar a disposición de la actora la vivienda de su propiedad.
Los demandados, Doña Remedios y D. Luciano, interponen recurso de apelación, que sostienen en dos motivos principalmente: a.- Inadecuación del procedimiento como excepción procesal, y falta de legitimación activa como excepción material e inviabilidad del precario frente a un coheredero por falta de determinación del título de la demandante. Y b.- Falta de legitimación pasiva del sobrino de la actora D. Luciano .
Se aduce por la parte apelante la inadecuación del procedimiento señalando que la cuestión no es si la Juzgadora de instancia tiene campo procesal suficiente para resolver la controversia planteada, hecho que no se discute, sino la condición de Remedios como precarista, que es hija de la demandante y que ha vivido toda su vida adulta en ese domicilio (desde los 16 años y tiene 60 en la actualidad) con su madre hasta que ésta, tras una fuerte desavenencia familiar, se ha trasladado a vivir con su otra hija, y que tiene la condición de heredera de su padre, herencia que está yacente, y lleva treinta años sin haberse realizado la liquidación de la sociedad ganancial y la partición de la herencia, por lo que ostenta el disfrute de la vivienda en virtud de su derecho sucesorio sobrevenido al previo uso desde que era niña. Insiste en que la demandante no acciona en beneficio de la herencia yacente o comunidad de bienes, sino en beneficio propio, y que de esta comunidad forma también parte la propia demandada, junto a su otra hermana, Ana, que no ha sido parte en este procedimiento, por lo que considera que procede en primer lugar la acción de la partición hereditaria donde considera que existe mejor acomodo procesal para la cuestión controvertida.
Como expresa este mismo Tribunal en sentencia de 28 de febrero de 2014, remitiéndose a la recaída en el Rollo de apelación 8/2010, donde se extractaban las posiciones sobre esta cuestión en los siguientes razonamientos: "Como señala esta Audiencia, Sección 14ª, en sentencia de 11 de octubre de 2010 :
En torno al ámbito del juicio de precario, regulado en la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000, las resoluciones de las Audiencias Provinciales han adoptado posturas discrepantes al sostener, unas, que el ámbito es el mismo que el del juicio de desahucio por precario bajo la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 y, otras, que en la nueva ley es más restringido.
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- Ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil :
Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 20 y 22 de mayo de 2008 : "(...) existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1.986 dice: "(...) tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958, que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926, tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; (...) En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.995, señala que el precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor". Una de las novedades que ha aportado la...
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SAP Asturias 1/2016, 7 de Enero de 2016
...de preguntarnos es si un coheredero puede ejercitar la acción de precario frente a otro y en qué calidad. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17-11-2.014, que refiere la recurrente, que resolvió un supuesto semejante al presente, cita la sentencia del Pleno de la Sala 1ª de......