STS, 15 de Diciembre de 2014

Con fecha 25 de Junio de 2013 el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Debo desestimar la demanda interpuesta por Doña Ariadna contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, a quien se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra".

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO Doña Ariadna , mayor de edad, DNI. NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia del SAE, en la oficina de empleo de Linares (Jaén), desde el 6.10.08, con la categoría de Titulado de Grado Medio, Técnico Asesor de Empleo y salario mensual de 2.378,21 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, de donde se obtiene un salario día de 79,27 euros.- SEGUNDO.- La relación laboral se apoya en el contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicios, con una duración fijada de 6.10.08 a 5.10.09, que especifica como obra que lo justifica: "Las funciones de asesor de empleo definidas en el marco del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (Acuerdo de 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros. BOE núm. 162, de 5 de julio).- Este contrato fue objeto de varias prórrogas sucesivas de un año de duración, excepto la última que fue de 6.10.12 a 31.12.12.- TERCERO.- En el apartado IV de la Exposición de motivos del Real Decreto-Ley 2/2008, de 21 abril, de medias de impulso a la actividad económica, se declaraba: por su parte, y con el objetivo fundamental de hacer frente al actual repunte del volumen de desempleados, contiene el Capitulo I del presente Real Decreto-Ley una habilitación al Gobierno para la aprobación de un plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral.- La gestión de dicho plan extraordinario, que será de aplicación en todo el territorio, ha de ser asumida por el Servicio Publico de Empleo Estatal y por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación.- Se contemplan expresamente en este Capítulo subvenciones para el proceso de búsqueda de empleo y para facilitar la movilidad geográfica, que se integran en el plan junto con las medidas de orientación, formación e inserción ya vigentes, que se verán reforzadas. Dentro del Capitulo I del Real Decreto, sobre "Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral", el Art. 8 , bajo la rúbrica "Habilitación al Gobierno", establecía lo siguiente: "Se autoriza al Gobierno a la aprobación, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, de un Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral destinado a incrementar la contratación laboral y el reforzamiento de la estabilidad profesional tanto de las personal desempleadas como de las expuestas a su exclusión del mercado laboral. Dicho Plan será objeto de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Publico de Empleo Estatal.- Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de los créditos concedidos mediante esta disposición, se distribuirán territorialmente entre dichas administración, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 de la Ley 56/2003, de 16 diciembre, de empleo y 86 de la Ley 47/2003, de 26 noviembre, General presupuestaria.- Además de las medidas de orientación, formación e inserción ya vigentes y que se integraran y reforzaran en el plan, éste, asimismo, contemplará las subvenciones para el proceso de búsqueda de empleo y para facilitar la movilidad geográfica de que regulan en el presente Real Decreto-Ley, de acuerdo con los siguientes artículos.- Mediante acuerdo del Consejo de Ministros de 18 abril 2008, no publicado en el BOE, se había aprobado el plan extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral, en el que se incluía un plan especial para la recolocación de trabajadores desempleados, uno de cuyos elementos era el reforzamiento de las acciones de inserción laboral y formación profesional mediante la contratación de 1.500 orientadores para que elaborasen los itinerarios personalizados para las personas afectadas.- El 5 julio 2008 se publicó en el BOE la ORDEN TIN/1940/2008, de 4 de julio, por la que se distribuyen territorialmente para el ejercicio económico de 2008, para su gestión por las Comunidades Autónomas con competencias asumidas, subvenciones para financiar el coste imputable a 2008 del plan extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por el acuerdo del Consejo de Ministros de 18 abril 2008. Mediante esta Orden se distribuyeron territorialmente para los ejercicios económicos de 2008 y 2009, para su gestión por las Comunidades Autónomas con competencias asumidas, subvenciones para financiar el coste imputable a los años 2008 y 2009, respectivamente del plan extraordinario. En concreto a la Comunidad Autónoma de Andalucía, para la contratación de orientadores, se le concedieron 4.818.333,33 euros.- CUARTO.- En desarrollo de las anteriores medidas adoptadas por el Ministerio de Trabajo, se firmaron en la comunidad Autónoma Andaluza 413 contratos de trabajo como el del actor, en el que se hacía constar, en la cláusula segunda que se formalizaba para la ejecución de un servicio, en concreto para desempeñar "las funciones de Asesor de empleo definidas en el marco del Plan Extraordinario de Medidas de Orientación, formación profesional e inserción laboral (acuerdo 18 abril 2008 del Consejo de Ministros. BOE 162 de 5 julio).- Estos contratos tenían una duración de un año, pero en el Real Decreto Ley 2/2009, de 6 marzo (publicado en BOE de 7 marzo 2009), en el apartado II de la exposición de motivos se establecía que la disposición final primera habilita al Gobierno para prorrogar el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral aprobado en abril 2008, con el fin de proporcionar un mejor servicio al creciente numero de personal desempleadas, en particular en los que se refiere a la orientación profesional para lograr una más rápida inserción laboral.- La disposición final primera, sobre "habilitación al Gobierno para la aprobación de la prorroga del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por acuerdo de Consejo de Ministros de 18 abril 2008", disponía: "se autoriza al Gobierno a la aprobación, mediante Acuerdo de Consejo de Ministros, de la prorroga, durante dos años más, del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por acuerdo de Consejo de Ministros de 18 abril 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas, con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y pro el Servicio Publico de Empleo Estatal. Respecto de la gestión por las Comunidades autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en los Arts. 14 Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo y 86 Ley 47/2003, de 26 noviembre, General Presupuestaria.- El anterior contrato, que expiraba el 5 octubre 2009, fue prorrogado el 6 octubre 2009, hasta el 5 octubre 2010, en virtud de lo previsto en la anterior disposición, y el 6 octubre de 2010 se firmó nueva prorroga hasta el 5 octubre 2011 amparándose en la misma norma . Doc. 9 y 11 del ramo de prueba de la demandada.- El 6 octubre 2011 se volvió a firmar nueva prorroga del contrato, hasta 5 octubre 2012, añadiendo a la misma la siguiente cláusula adicional "Se hace constar que este contrato/prórroga está condicionado a la financiación regulada en el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadores para fomentar la inversión y la creación de empleo, el cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal". Folios 13 y 14 del ramo de prueba de la demandada.- El Real decreto Ley 13/2010, de 3 diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, disponía en su articulo 13 , sobre Servicios Públicos de Empleo, lo siguiente: "se autoriza al Gobierno para que apruebe, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, una nueva prorroga, hasta el 31 diciembre 2012, del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado pro acuerdo del Consejo de Ministros de 18 abril 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años, respecto a esta medida, mediante acuerdo del Consejo de Ministros de 30 abril 2009, según 'a habilitación conferida por la disposición final primera del Real Decreto Ley 2/2009, de 6 marzo , de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y protección de las personas desempleadas. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará pro las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Publico de Empleo Estatal.- Respecto de la gestión por las Comunidades autónomas de esta medida, los créditos correspondiente se distribuirán territorialmente entre dichas administración, de conformidad con lo establecido en los artículos 15 Ley 56/2003, de 16 diciembre , de empleo, y 86 Ley 47(2003, de 26 noviembre, General Presupuestaria" - El 6 octubre 2012 se volvió a firmar nueva prorroga del contrato hasta 31.12.12, a la que se añadía la misma cláusula que la anterior prorroga: "Se hace constar que este contrato/prórroga está condicionado a la financiación regulada en el Real Decreto Ley 13/2010, de 3 diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo".- QUINTO.- La calificación jurídica de la relación laboral que ha ligado a los asesores de empleo del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (Acuerdo de 18.04.2008 del Consejo de Ministros) no es pacífica, así, mientras que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, recurso de suplicación 2624/12 , declara que la relación laboral que unía a una de dichas asesoras con el SAE es de carácter indefinido, lo que apoya en que la prestación servicial de la actora en aquellos autos (titulada grado medio realizaban sus funciones en el SAE dentro del Plan Extraordinario de Orientación, Formación e Inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18.04.2008) siempre ha ido dirigida a atender los servicios básicos que la demandada presta y no una actividad temporal circunstancial o complementaria, la sentencia dictada por el TSJA, sede Málaga, recurso de suplicación 204 9/2012 niega a los citados trabajadores la condición de trabajadores indefinidos del SAE.- SEXTO.- El día 31.12.12 ha finalizado la relación laboral que con el SAE mantenían 413 contratados laborales que con la categoría de titulados grado medio realizaban sus funciones en el SAE dentro del Plan Extraordinario de Orientación, Formación e Inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18.04.2008, entre ellos, el actor.- No constan las circunstancias específicas de los citados trabajadores, ni que los mismos tengan reconocida la condición de indefinidos, ni el tipo de contrato o antigüedad respectiva.- SÉPTIMO.- Las funciones que desarrollaba la actora en la oficina del SAE donde trabajaba, Linares, eran, además de las propias del plan extraordinario, las mismas que el resto de trabajadores fijos que trabajaban en dicha oficina, pues el citado plan no abarcaba mucho trabajo y se trataba de una oficina pequeña donde no existe distribución de trabajo, sino que todos hacen de todo.- OCTAVO.- La actora se encontraba en situación de incapacidad temporal, por contingencias comunes, en la fecha de cese.- NOVENO.- La parte demandante no ostentaba cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores.- DÉCIMO.- La parte actora ha agotado la vía administrativa previa".-

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Dª. Ariadna , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, la cual dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2013 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Ariadna contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN en fecha 25 de junio de 2013 , en Autos 177/13 seguidos a instancia de aquella en reclamación sobre DESPIDO contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando que el cese del demandante constituye un despido improcedente, condenando al SAE a estar y pasar por ello, con las consecuencias que se exponen en el artículo 110.3 de la LJS y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , y a que ejercite la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala. En el caso de que el condenando no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión. Fijándose para el supuesto de que se opte por la extinción indemnizada de la relación laboral, el importe de 13524,84 € y si se optase por la readmisión, se condena al abono de los salarios de trámite a razón de 79,27€ día, desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia, sin perjuicio de los descuentos que pudieren proceder de haber prestado servicios para tercera empresa a determinar en trámite de ejecución de sentencia".

Por la representación procesal del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de fecha 16 de enero de 2013 (R. 2349/12 ).

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2.014, en el que tuvo lugar.

1.- La STSJ Andalucía/Granada 13/Noviembre/2013 [rec. 1673/13 ], revocó la decisión que en 25/Junio/2013 había dictado el J/S nº 4 de los de Jaén [autos 177/13] y declaró que el cese del actor por el Servicio Andaluz de Empleo [SAE] constituye despido improcedente, con las consecuencias legales previstas para tal pronunciamiento. Decisión que se recurre por el Letrado de la Junta de Andalucía, presentando como contraste la STSJ Andalucía/Granada 16/001/13 [rec. 2349/12 ] y denunciando la infracción del art. 8 del RD-Ley 2/2008 , la DF Primera del RD-Ley 2/2009 y de los arts. 16 y 17 del RD-Ley 13/2010 , en relación con los arts. 15 ET y 2 RD 2720/1998 .

2. - Conforme al relato de hechos de la sentencia recurrida: a) la actora ha trabajado para el SAE desde el 06/10/08 como Técnico Asesor de Empleo, a virtud de contrato inicial por un año que fue sucesivamente prorrogado hasta el 31/12/12, fecha en la que fue cesada; b) por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18/Abril/2008 se aprobó el Plan extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral, «en el que se incluía un plan especial para la recolocación de trabajadores desempleados, uno de cuyos elementos era el reforzamiento de las acciones de inserción laboral y formación profesional mediante la contratación de 1.5000 orientadores para que elaborasen los itinerarios personalizados para las personas afectadas»; c) la contratación de la demandante fue llevada a cabo bajo la modalidad de obra o servicio, para realizar «[l]as funciones de asesor de empleo definidas en el marco del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral» previsto en el referido Acuerdo de 18/Abril/08; y d) Las funciones que desarrollaba la actora en la Oficina del SAE donde trabajaba «eran, además de las propias del Plan extraordinario, las mismas que el resto de trabajadores fijos que trabajaban en dicha oficina, pues el citado plan no abarcaba mucho trabajo y se trataba de una oficina pequeña donde no existe distribución de trabajo, sino que todos hacen de todo» [ordinal séptimo de los HDP].

3. - Por su parte, los datos enjuiciados en la sentencia de contraste son referidos también a otro trabajador - Asesor de Empleo- contratado en idénticas circunstancias y con iguales vicisitudes a las de la accionante en las presentes actuaciones, pero a diferencia del presente supuesto, en el segundo de los HDP se indica que «El actor ha venido realizando las funciones propias de su contrato y las prórrogas correspondientes»; y muy diversamente a la recurrida, rechaza el recurso de Suplicación interpuesto y confirma la desestimación de la demanda formulada por despido.

1.- El art. 219 LRJS exige -para la viabilidad del RCUD- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, lo que -conforme a nuestra reiterada doctrina- ha de verificarse por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (así, entre las últimas, SSTS 24/06/14 -rcud 1200/13 -; 01/07/14 -rcud 1486/13 -; y 16/07/14 -rcud 2205/13 -). Y en presente caso ciertamente concurre plena identidad en todos los avatares del contrato y sus prórrogas, pero de esa uniformidad se exceptúa un trascendente extremo, cual es el ya referido de que en la decisión referencial se afirma que las funciones a realizar por el trabajador fueron exclusivamente las referidas en el contrato y previstas en el Plan extraordinario habilitante [en trámite de Suplicación se rechaza revisión de hechos dirigida a hacer constar la realización -desde el principio- de las tareas comunes de la Oficina, la Sala rechazó la modificación propuesta], mientras que en la recurrida se sostiene la opuesta conclusión de que no había diferencia alguna entre la actividad de quienes fueron contratados al amparo del PEMO y las ordinarias y habituales de cualquier Oficina de Empleo.

2. - Esta diferente versión sobre tan decisivo extremo de la actividad a desarrollar -esencia del contrato para obra o servicio determinado-, es precisamente la que en ambas sentencias contrastadas constituye el núcleo justificativo de las soluciones adoptadas, que son opuestas en su parte dispositiva pero una y otra se hallan formalmente justificadas por un diferente relato de hechos en un punto trascendental. Y aunque -parece lógico así pensarlo- que en la realidad los hechos debieran haber sido coincidentes en uno y otro supuesto, lo cierto es que «en esa discrepancia entre la verdad material y la procesal debe primar esta última a efectos de la contradicción, ya que no se comparan los hechos en sí mismos, sino los hechos tal como aparecen acreditados en las sentencias y si éstas deciden sobre apreciaciones fácticas distintas, no habrá contradicción a efectos doctrinales, que es la que interesa en este recurso, aunque puede haberla respecto a la versión de los hechos, que quedan fuera de la finalidad unificadora del presente recurso» ( SSTS 10/05/05 -rcud 6082/03 -; 26/06/13 -rcud 2083/12 -; 27/11/13 -rcud 844/13 -; y 03/12/13 -rcud 3049/12 -).

3. - Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que el recurso debió en su día ser inadmitido por falta de contradicción y que en el presente trámite ha de ser desestimado, habida cuenta de que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación ( SSTS 03/04/92 -rcud 1439/91 -; ... 18/06/14 -rcud 1848/13 -; y 21/07/14 -rcud 2876/13 -). Con imposición de costas a la recurrente [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.