ATS 2085/2014, 11 de Diciembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 48/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado 880/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza, se dictó sentencia, con fecha 11 de abril de 2014, en la que se condenó a Carlos Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , a las penas de siete años y seis meses de prisión y multa de 700.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Carlos Francisco , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Guzmán Altuna, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En los motivos primero y segundo, formalizados ambos al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE (motivo primero) y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE (motivo segundo). Ambos motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Se postula la nulidad radical de las intervenciones telefónicas. Alega: que el Auto de 25 de junio de 2008 dictado en otro procedimiento, fue aportado extemporáneamente por el Fiscal al inicio del juicio, lo que le produjo indefensión a la parte recurrente; que no se incorporó el otro Auto de 25 de junio al que se refiere el aportado y el dictado en este procedimiento por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza (folios 25 a 30); también resulta meramente prospectiva la intervención de las tres líneas telefónicas del acusado acordadas por Auto de 19 de diciembre de 2008 (folios 185 a 190), pues el oficio al que se remite (folio 160) no contiene dato objetivo alguno o indicio que justifique la medida, puesto que se refiere a una conversación telefónica en la que los interlocutores hablan de la pieza de un coche. Añade en el motivo segundo que, en todo caso, ninguna prueba demuestra la realidad de que el acusado se dedicara a la actividad de tráfico que se le imputa, pues las conversaciones telefónicas -nulas por lo expuesto en el motivo anterior- no contienen elementos de incriminación, y tampoco se practicó prueba de cargo para atribuirle su participación en el transporte de cocaína que intentó realizar Benjamín y que al parecer fue interceptado en el aeropuerto de Lima (no comparecieron ni Benjamín ni los Policías de Perú).

2. Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

   Por otra parte el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

   Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril , evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

3. Lo primero que hay que destacar es que la defensa del acusado no impugnó las intervenciones telefónicas en su escrito de conclusiones provisionales o de defensa, ni interesó se aportaran los testimonios oportunos de los Autos dictados en la causa matriz. No obstante ello, el Ministerio Fiscal, al amparo de lo establecido en el art. 786.2 LECrim ., aportó al inicio del juicio oral el Auto que autorizaba las intervenciones en esa otra causa y del que derivaba la acordada en este procedimiento. No era preciso aportar ese otro Auto al que se refiere el recurrente y el oficio previo. En todo caso, no se justifica qué indefensión material pudo causarle al imputado, esa aportación al inicio del juicio.

   Así las cosas, todos los Autos referidos vienen a contener, por su remisión a los oficios en que se interesan las intervenciones, suficiente motivación y referencia a datos objetivos o indicios que justifican la medida invasiva. Se da cuenta fundada de la existencia de una organización dedicada al tráfico de sustancias y a su introducción en las islas de las mismas para su distribución, lo que llevó a la detención de varios de los integrantes. Las intervenciones telefónicas acordadas en esa otra causa llevaron a la incoación de otro procedimiento, desgajado, para investigar la introducción y distribución de sustancias en la isla de Ibiza, lo que propició una nueva solicitud de intervenciones por el Grupo Especial Contra el Crimen Organizado de la Policía Nacional, que a través de sus investigaciones apuntaban a la posible intervención de Carlos Francisco en esa actividad.

   En el referido oficio policial se justifica la petición señalando que, dadas las medidas de seguridad que utilizaban, la única manera de proseguir esa investigación y el éxito de la misma requería las intervenciones telefónicas que se solicitan, concretando los números de teléfono y sus titulares. Se hacía alusión a las investigaciones que habían llevado a la detención de algunos de los sospechosos de participar en la actividad de tráfico y de la detección de un incremento de sustancias en las islas.

   En todo caso, los argumentos del recurrente no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la Policía proporcionó datos indiciarios bien significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por los investigados. Todo lo cual justificaba holgadamente y como medida necesaria para avanzar en la investigación las intervenciones solicitadas. En ese momento no se trataba de una mera hipótesis subjetiva o de una simple imputación de un delito, sino de una sospecha fundada en una conducta que ordinariamente se relaciona con operaciones de venta de droga. Así es recogido por el Juez en el Auto en el que acuerda la intervención telefónica por remisión al contenido del oficio previo, pero incorporando aquellos datos objetivos que apuntaban a esa actividad de tráfico de las personas concernidas y que justificaban la medida invasiva. En definitiva, la decisión de restringir el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ha venido precedida de una investigación sobre los sospechosos, en la que las vigilancias y seguimientos a las que fueron sometidos revelaron una forma de comportarse que aparentaba relacionarse con la ejecución de operaciones de tráfico de drogas, por lo que la medida acordada judicialmente estaba justificada.

   Tales indicios existían y como tales fueron debidamente expuestos en el oficio al que estamos haciendo referencia. Las escuchas, en fin, no tuvieron un carácter prospectivo. Antes al contrario, estaban justificadas por la existencia de elementos objetivos de suficiente entidad como para avalar la injerencia. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir de forma vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional, ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso.

   En fin, no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y las pruebas válidamente obtenidas y practicadas accedieron oportunamente al plenario y sirvieron de base a la sentencia condenatoria.

   Esas escuchas telefónicas, debidamente autorizadas y regularmente introducidas en plenario, junto con otras pruebas, vienen a confirmar que el acusado al menos desde diciembre de 2008 y hasta julio de 2009, se venía dedicando a la distribución de cocaína, MDMA y marihuana en la isla de Ibiza, y que para proveerse de cocaína concertó con Benjamín la introducción de una partida de esa sustancia, para lo cual el recurrente se ocupó de la financiación de la operación, de organizar el viaje y de buscar a los proveedores. Aunque efectivamente ni Benjamín ni los agentes que le detuvieron en el aeropuerto de Lima con la cocaína (dos paquetes que contenían 4.935 gramos y 2.314 gramos), declararon en plenario, la participación del acusado aquí recurrente viene a demostrarse por el tenor de las conversaciones telefónicas mantenidas y además porque en el vehículo del acusado se halló -en la guantera- una nota en la que figuraba el nombre de Benjamín y el itinerario del viaje.

   En el registro del domicilio del acusado y en los practicados en el garaje y en su propio vehículo, se encontraron diversas sustancias (marihuana, cocaína, MDMA, hachís) y en cantidades no despreciables (más de 3 gramos de MDMA, 14,36 gramos de cocaína, más de 12 gramos de marihuana, cerca de 4 gramos de hachís, tres plantas de cannabis sativa con un peso de 1807 gramos), así como sustancias e instrumentos para tratar la marihuana y la cocaína (fertilizante, focos de luz y de calor, papel secante, fenacetina, tetracaína, acetona, báscula de precisión, gato hidráulico con restos de cocaína). Esas pruebas objetivas acreditadas por las Actas correspondientes y por la testifical de los agentes encargados de la investigación y que participaron en esas diligencias, acreditan fehacientemente que el acusado se encargaba también, una vez que tenía las sustancias a su disposición, del proceso químico de extracción de la cocaína y de la manipulación y preparación para su venta de esa sustancia y de otras, así como de su distribución en la isla de Ibiza.

   El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. La presunción de inocencia, pues, ha sido enervada a través de medios probatorios intachables y sin irracionalidad en la valoración de los mismos.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 CP e indebida inaplicación de los arts. 21.2 y 21.6 CP .

1. Insiste en que no hay prueba alguna de que el acusado se dedicara al tráfico de estupefacientes durante los meses de diciembre de 2008 hasta julio de 2009 y que se concertara con Benjamín para la introducción de una partida de cocaína desde Sudamérica. No existe ni una sola llamada en la que el recurrente venda u ofrezca drogas a terceros. El mismo Benjamín cuando fue detenido manifestó que el transporte lo realizaba en colaboración con otra persona llamado Lucio , y que Carlos Francisco es un simple conocido y que no tenía ninguna participación en el transporte. El Ministerio Fiscal renunció a la declaración de Benjamín y a la testifical de los agentes de Policía de Perú que habían sido igualmente propuestos. Agrega: que resultó acreditada la condición de adicto a sustancias del acusado, a través de los análisis de orina y cabello y por los informes aportados, por lo que se debió apreciar la atenuante de toxicomanía del art. 21.2 CP ; que se debió apreciar también la atenuante de dilaciones indebidas, pues fue detenido en 2009 y se enjuiciaron los hechos en abril de 2014, por lo que la dilación es extraordinaria e indebida, indicando que entre la calificación de la defensa, en marzo de 2012, y el señalamiento del juicio, transcurrieron más de dos años. Finalmente afirma que no consta que el acusado supiera la cantidad de cocaína que transportaba Benjamín , por lo que no se debió aplicar el subtipo agravado de notoria importancia.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo es dependiente de los anteriores y ha de correr idéntica suerte, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no haber prosperado aquéllos, en los que se describe una actividad de tráfico de sustancias. Obviamente el acusado conocía exactamente la cantidad de cocaína, pues él se encargo de adquirirla y de organizar su transporte hasta España, por lo que no cabe manejar, siquiera como hipótesis, que desconociera ese dato y con ello no es dable atender a la pretensión de que no se le aplicara el subtipo agravado de notoria importancia.

Respecto a la atenuante de drogadicción no existen méritos para que fuera apreciada como se razona y fundamenta en la sentencia, pues lo único acreditado es que el acusado era consumidor de cocaína y marihuana, no que tuviera una grave adicción y tampoco que existiera una relación directa entre esa grave adicción y el delito enjuiciado. Por otra parte, la conducta atribuida al acusado, le aleja de la figura del adicto que trafica para procurarse su propio consumo. Aquí no se ha de olvidar que se incauto cerca de un kilogramo de cocaína que iba dirigido al acusado y que éste se dedicaba después a la actividad de preparación y tráfico o distribución habitual o profesional. Es decir, no se trata de un adicto que se dedicaba al tráfico al menudeo para sufragar su propia adicción, sino que tiene capacidad para participar en una actividad habitual y como medio de vida de tráfico de sustancias, por lo que no cabe apreciar la atenuante de drogadicción, teniendo en cuenta esas circunstancias.

El tiempo invertido en el enjuiciamiento no permite considerar que la dilación sea extraordinaria, ni se aprecian periodos de paralización injustificados. La causa tenía cierta complejidad y precisó de cooperación internacional cursando comisiones rogatorias, por lo que, en definitiva, no existía justificación para acceder a la pretensión de la defensa, reiterada ahora, de que se apreciara la atenuante específica de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP . En efecto, las actuaciones, cuyo volumen pone de manifiesto la complejidad (más de 1500 folios, con 4 tomos y el rollo de Audiencia) en abril de 2012, fueron remitidas a la Audiencia, tras la designación de ponente y notificaciones. Se dictó Auto de apertura de Juicio Oral en octubre de 2013 (folios 8 y 9 del rollo de Audiencia) y se señaló para el inicio de las sesiones el 28 de noviembre de 2013 (folio 10), que fue suspendido al hallarse de vacaciones en esa fecha un testigo de la acusación (folios 62 y 63), quedando a la espera de nuevo señalamiento que se fijó para el 1 de abril de 2014 (folio 96).

El motivo, por ello, se inadmite con base al art. 884.3º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: