SAP Barcelona 498/2014, 4 de Noviembre de 2014
| Ponente | AMELIA MATEO MARCO |
| ECLI | ES:APB:2014:11549 |
| Número de Recurso | 1025/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 498/2014 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 1025/2012
Procedente del procedimiento Ordinario nº 1495/2011
Juzgado de Primera Instancia nº 5 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-9)
S E N T E N C I A Nº 498
Barcelona, a cuatro de noviembre de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia MATEO MARCO, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Manuel Horacio GARCIA RODRIGUEZ, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1025/2012, interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de junio de 2012 en el procedimiento nº 1495/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 Hospitalet de Llobregat (ant. CI-9) en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. y apelado EMBORIO FLASHBAG, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: "DESESTIMO LA DEMANDA formulada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador Sr. López Jurado González, contra EMBORIO FLASHBAG SL, representada por el Procurador Sra. Barahona, con condena en costas a la parte actora.
ESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el Procurador Sra. Barahona en representación de EMBORIO FLASHBAG SL contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador Sr. López Jurado, y declaro la nulidad de los contratos de Confirmación de SWap Cancelable de 22/10/07, Confirmación de swap de 25/3/08 y Contrato Marco de Operaciones Financieras de 20/3/09, con la obligación de las partes de restituirse recíprocamente cuantas prestaciones, en cualquier concepto, hayan recibido o satisfecho en base a tales contratos de manera que la demandada reconvencional deberá restituir al actor reconvencional todos los cargos efectuados y la actora reconvencional a la demandada reconvencional los abonos recibidos, más los intereses legales de aquellas cantidades desde las liquidaciones y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada reconvencional."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.
Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación. El presente procedimiento se inició en virtud de demanda promovida por Banco Bilbao Argentaria, S.A. (BBVA), contra EMBORIO FLASHBAG, S.L., con base en el Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) y la operación de Confirmación de SWAP, suscrita por las partes en fecha 25 de marzo de 2008. En la misma se reclamaba la cantidad de 46.068,20 euros, a que ascendían los importes impagados por la demandada, más la liquidación por vencimiento anticipado, calculado según lo estipulado en el CMOF.
La demandada se opuso a la demanda y formuló, a su vez, reconvención, solicitando la declaración de nulidad de los dos contratos a que se refería la demanda principal: Confirmación de SWAP, de 25 de marzo de 2008 (SWAP 2), y el CMOF, y además, del contrato de Confirmación de SWAP Cancelable, de fecha 22 de octubre de 2007 (SWAP 1). Fundó la nulidad en: (i) vicio de consentimiento derivado del incumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria y de la normativa MiFID en la fase precontractual, e incumplimiento también del deber de información en la fase contractual, pues no suscribió el CMOF y los contratos suscritos son poco clarificadores; (ii) tener causa ilícita, ya que contrató los productos para cubrirse frente a una posible variación de los intereses y dar estabilidad a los costes financieros de su endeudamiento con el BBVA, mientras que lo que se le vendió no era un verdadero producto de cobertura; y, (iii) los contratos llevaban aparejado un desequilibrio entre las partes contratantes.
La demandada reconvencional se opuso a la reconvención alegando, en síntesis: (i) que la otra parte tenía perfecto conocimiento de los riesgos que llevaba aparejado el contrato, pues venía manteniendo con el BBVA complejas relaciones financieras, y, además, (ii) que no incumplió ninguna obligación de informar, pues cuando se firmó el SWAP 1 no existían esas obligaciones, según reconoce la otra parte, y tanto en el SWAP 2, como en el CMOF, se establecía que las partes conocían los riesgos, por lo que no hubo error en el consentimiento; (iii) tampoco existe causa ilícita porque EMBORIO reconoce que lo que quería era abaratar los costes de su financiación, por lo que no es de recibo que cuando los costes no se ajusten a sus deseos deje de pagar y alegue la existencia de error; y, finalmente, (iv) no existe desequilibrio entre las partes, sino liquidaciones con diferente resultado, que son cosas distintas.
La sentencia de primera instancia consideró que no se había proporcionado información precontractual y que los términos de los dos contratos de SWAP no eran claros por lo que el administrador de EMBORIO que los firmó no adquirió un conocimiento real de lo que contrataba; y, que el CMOF, firmado meses después, tampoco ofrecía una explicación clara. Como consecuencia de ello, desestimó la demanda principal, y estimando la demanda reconvencional declaró la nulidad de los tres contratos, con las consecuencias restitutorias inherentes a dicha declaración.
Contra dicha resolución se alza la demandante principal alegando infracción del art. 1301 CC, por no haberse estimado la caducidad de la acción, y de los arts. 216, 217.3 y 218.1 LEC, relativos a la carga de la prueba, así como del art. 394, en relación con el 395.1 LEC, ya que no se le tendría que haber condenado en costas. Sostiene que la sentencia confunde la complejidad del producto y la ausencia de información con la capacidad de comprensión del administrador único de EMBORIO, que no es un mero particular sino un empresario acostumbrado a diferentes productos financieros, que fue suscribiendo durante años diferentes contratos SWAPs, y sus renovaciones, sin poner pega alguna, mientras las liquidaciones fueron positivas, porque no hubo error ni ignorancia, pues los contratos desplegaron su eficacia durante más de tres años. También alega que lo que la otra parte llama error o ignorancia, se llama riesgo que debe ser asumido por los contratantes.
Caducidad de la acción.
Alega la recurrente en primer lugar que la sentencia de primera instancia ha infringido el art. 1301 CC, porque la acción de nulidad contractual ejercitada ha caducado por lo que se refiere al SWAP 1, ya que este contrato quedó consumado el día 22 de octubre de 2007 y la acción de nulidad se interpuso el día 12 de diciembre de 2011.
La apelante no alegó la caducidad de la acción en la primera instancia, ni la sentencia de primera instancia alude a la misma, siendo un argumento que se ha introducido "ex novo" en la alzada, lo que sería suficiente para rechazarlo, pues la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que la apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, según la máxima " pendente apellatione nihil innovetur" ( SSTS 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 9 junio 1997, 10 abril y 31 julio 2000, 30 enero 2007, entre otras muchas), no obstante y como quiera que la caducidad es apreciable de oficio, podría entrar a conocerse de dicha alegación, lo cual, no obstante, exige hacer alguna consideración previa.
Comúnmente se sostiene que el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC para ejercitar la acción de nulidad contractual fundada en vicio del consentimiento, falsedad de la causa, o minoría de edad o incapacidad, es un plazo de caducidad, ya que en el mismo se emplean las palabras "solo durará", con lo que parece que se compadece bien con la caducidad, que no admite interrupción y puede apreciarse de oficio, lo que ocurre es que esta conclusión tan simple no resulta tan clara. Doctrina muy autorizada (Delgado Echeverria) califica el plazo como de prescripción, pero es que además numerosa jurisprudencia, ciertamente antigua, proclamó en diversas ocasiones que el plazo era de prescripción, ( SSTS 25 abril 1960, 28 mayo 1965, 28 octubre 1974 ; en sentido contrario, la STS 17 febrero 1966, que habla incidentalmente de caducidad). Con posterioridad, en varias decisiones resultaba decisivo para el resultado del pleito que el término fuese de prescripción y no de caducidad y se optó por considerarlo de prescripción. Así, en las SSTS 27 marzo 1987 y 1 febrero 2002, se niega, por esta razón, que el Juez pueda apreciarla de oficio. En STS 27 marzo 1989 se aprecia la interrupción del plazo, y en STS 23 octubre 1989 se dice que el plazo es de prescripción "de acuerdo con la doctrina de esta Sala (Ss. 25 abril 1960, 28 marzo 1965 y 28 octubre 1974 ), susceptible, por tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor a tenor del invocado art. 1973CC ". Más recientemente, el Tribunal Supremo se ha referido a este plazo como de caducidad, ( SSTS 5 abril y 4 octubre 2006, 2 diciembre 2009, entre otras), pero en todas ellas era un mero "obiter dictum" sin trascendencia. En el pleito resuelto por STS 10 marzo 2008, se alegaba en el recurso de casación que ese plazo, que la Audiencia había considerado de prescripción, era en realidad de caducidad, pero el Tribunal desestimó el motivo por ser una cuestión nueva " ni siquiera abordada en el escrito de contestación a la demanda" . En la de 8 de octubre de 2012, el Tribunal Supremo tampoco se...
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