STSJ País Vasco 2154/2014, 18 de Noviembre de 2014
| Ponente | MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR |
| ECLI | ES:TSJPV:2014:3653 |
| Número de Recurso | 2108/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 2154/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 2108/2014
N.I.G. P.V. 48.04.4-13/011614
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2013/0011614
SENTENCIA Nº: 2154/2014
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18 de Noviembre de 2014.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Conrado Y SABICO SEGURIDAD contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 25 de marzo de 2014, dictada en proceso sobre DSP ( Despido), y entablado por D. Conrado frente a SABICO SEGURIDAD S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"PRIMERO.- El demandante Conrado viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada SABICO SEGURIDAD SA con una antigüedad de 5.5.05, categoría profesional de escolta privado. El salario bruto mensual reconocido por la mercantil es de 64,43 euros diarios incluida la prorrata de pagas extras.
Es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada.
El actor, adscrito al servicio de protección personal B-817, ha prestado servicios para distintas empresas de seguridad privada.
En su servicio de protección prestan servicio tres escoltas con un coche, exige desplazamientos fuera de la provincia y contacto visual continuo con la persona protegida.
Con fecha de 20 de febrero de 2012 fue subrogado por la mercantil OMBUDS.
Con fecha de 21 de marzo de 2012 OMBUDS notificó al trabajador una modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.
Impugnada judicialmente dicha modificación recayó sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Bilbao, autos 278/12, de fecha 19 de julio de 2012, en virtud de la cual se declaraba la nulidad de la modificación operada por OMBUDS.
El actor fue subrogado por la mercantil SABICO SEGURIDAD SA en fecha de 1 de agosto de 2012.
Al momento de ser subrogado el trabajador comunicó a SABICO la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Bilbao en fecha de 19 de julio de 2012 .
Desde agosto de 2012 SABICO vino retribuyendo al actor conforme a las condiciones salariales reconocidas con anterioridad a la modificación sustancial operada por OMBUDS.
En fecha de 5 de marzo de 2013 la Sala de lo Social del TSJPV dicta sentencia, autos 200/13, estimando el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Bilbao el 19 de julio de 2012, revocando la sentencia de instancia y declarando ajustada a derecho la modificación sustancial de condiciones de trabajo acontecida el 21 de marzo de 2012.
Dicha sentencia no fue comunicada por el trabajador a su empleadora SABICO SEGURIDAD SA.
En mayo de 2013 la empresa adquiere conocimiento de la sentencia de la Sala de lo Social del TSJPV. A partir de ese momento aplica al demandante las condiciones resultantes de la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada en marzo de 2012 por la empresa OMBUDS.
En el momento de ser subrogado la empresa demandada recibió de la anterior adjudicataria las nóminas del trabajador dónde se comprendían los siguientes conceptos. Salario base, antigüedad, plus transporte, plus vestuario, plus escolta, plus peligrosidad, plus compensatorio mes anterior, plus exceso de jornada mes anterior, plus teléfono mes anterior, dietas mes anterior, kilometraje mes anterior, prorrateo paga extra cotizable y prorrateo paga extra no cotizable a cuenta convenio cotizable, a cuenta de convenio no cotizable.
Al trabajador le son aplicables las condiciones de OMBDUS que regían antes de su subrogación, no las anteriores de la empresa EULEN.
En la empresa OMBDUS existieron dos pactos de condiciones salariales, uno de 16.12.2010 que regula la jornada y el plus compensatorio, así como el plus Gobierno vasco y los posibles excesos de jornada. (se da por reproducido el pacto que obra en la prueba documental de la parte actora).
El18.6.2012 se firma un nuevo pacto, con aplicación desde el 1 de junio de 2012, que deja sin efecto el anterior de 2010, en ese pacto se regula la jornada de trabajo, el plus compensatorio, el plus disponibilidad y el descanso compensatorio.(se da por reproducido el pacto que obra en la prueba documental de la parte actora).
En la nómina de OMBDUS, de junio de 2012, además de las partidas previstas por Convenio de se abonaba por día de trabajo los siguientes conceptos e importes:
Disponibilidad: 7,11 euros día
Compensatorio: 10,32 euros día
Dietas: 17,38 euros/día
Kilómetros 1,48 euros día
Transporte de arma 1,36 euros/día
Teléfono: 5,05 euros/día
El demandante en julio de 2012 prestó para la empresa OMBDUS 13 días de trabajo.
Los abonos referidos lo eran con independencia de los gastos efectivos que se abonaban a parte. Los trabajadores disponían de teléfono profesional de empresa tanto en OMBUDS como en la actual mercantil.
Respecto a las partidas de Convenio Colectivo, la disposición transitoria segunda del Convenio señala que han de ser incrementadas en un 1,6% si se produce el despido en 2013.
En la empresa SABICO se adelantaban 2000 euros para gastos del servicio y se abonaban las comidas cuando se prestaban servicios en las horas cercanas a la hora de la comida, dándoles a los escoltas teléfonos para su uso profesional. En el periodo de agosto de 2012 a julio de 2013 por el trabajador se han realizado un total de 201 horas extraordinarias.
El demandante recibe carta de despido objetivo el 16.7.13 con efectos de 31.7.13 fijándose como causa la reducción de servicios de escolta por parte del Gobierno Vasco. El servicio de protección del demandante no se reduce pero su puesto es ocupado por uno de los miembros del Comité con derecho de preferencia en el despido objetivo, siendo los otros dos compañeros del servicio más antiguos que el demandante. (se da por reproducida la carta de despido que obra en el documento 16 de la parte demandada).
Por el Gobierno Vasco se había procedido a la supresión de 9 servicios, y reducción a servicio simple de uno de ellos . Tras la supresión a la empresa le restan dos servicio dobles, uno sencillo y otro esporádico que no había sido activado ningún día en el año 2013, estando de alta en la empresa 13 trabajadores con servicio de escolta y siendo necesarios para la cobertura de los servicios subsistentes un total de 7.El puesto del demandante ha sido ocupado por un miembro del Comité.
Al trabajador se le ha abonado una indemnización por despido de 10.631,60 euros. El despido del trabajador se produce junto al de otros trabajadores por la misma causa.
El trabajador no ha ostentado representación sindical. Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin efecto entre las partes.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Conrado frente a SABICO SEGURIDAD SA, declarando IMPROCEDENTE el despido producido el 31.7.2013, CONDENANDO a la empresa a optar ante este juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación desde la fecha de despido, 31.7.2013, hasta la readmisión a razón de 79,11 euros diarios o al abono de la indemnización en importe de 28243,58 euros sin abono de salarios, de no ejercitarse la opción se entenderá que opta por la readmisión.
En cualquiera de los dos casos procede el descuento del importe indemnizatorio ya percibido que asciende a 10.631,60 euros".
Contra dicha resolución han formalizado recurso de suplicación ambas partes, que han impugnado el de su adversario, formulando alegaciones la demandada respecto a la defensa que hace el demandante, en la impugnación del suyo, del pronunciamiento recaído sobre la improcedencia del despido por causa rechazada por el Juzgado.
El 15 de octubre de 2014 se recibieron las actuaciones por esta Sala, deliberándose los recursos el 11 de noviembre siguiente.
Ambas partes recurren en suplicación, ante esta Sala, la sentencia dictada el 25 de marzo del año en curso por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, que estimando, en lo esencial, la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Conrado el 18 de septiembre de 2013, ha declarado improcedente el despido por causas productivas de que fue objeto el 31 de julio de ese año por su empresario, Sabico Seguridad SA (SABICO), condenándola a readmitirle y pagarle los salarios dejados de percibir desde dicha fecha hasta la de readmisión, a razón de 79,11 euros/día, o, si así lo elige ésta (como hizo), abonarle una indemnización de 28.243.58 euros, en lugar de la reconocida en la carta de despido y ya satisfecha (10.631,60 euros).
Las cuestiones suscitadas en los recursos (y en su impugnación y alegaciones frente a ésta) se contraen a cuatro: a) si el salario rector de los efectos del despido (que el Juzgado fija en 79,11 euros/día) debe incrementarse hasta 85,27 euros/día por tener que incluirse, en su cómputo, el promedio diario resultante...
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