STS 1012/2016, 30 de Noviembre de 2016

Con fecha 9 de diciembre de 2013 el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Wincor Nixdorf, S.L. y Unitono Servicios Externalizados, S.A. suscribieron el 18 de diciembre de 2003 un contrato de servicio de atención al cliente (Call Center) que se incorpora como documento 1 de aquella para atender todas las llamadas entrantes en el Help Desk Técnico. Wincor Nixdorf, S.L.

SEGUNDO.- Doña Estibaliz suscribió el 4 de julio de 2005 con la empresa Unitono Servicios Externalizados, S.A.U un contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción para prestar servicios como teleoperadora, por sustitución de vacaciones, en el servicio de atención de Call Center de Wincor Nixdorf en primera línea de help desk, recogida de solicitud de información y resolución de las mismas, seguimiento y resolución de cualquier tipo de incidencia técnica, manejo del aplicativo CRM oracle, asg, ast, elaboración de estadísticas, report .. etc., según contrato firmado entre Unitono Servicios Externalizados SAU y Wincor Nixdorf el 18 de diciembre de 2003.

TERCERO.-. El 12 de septiembre de 2005 suscribieron nuevo contrato de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinada identificada como atención de Call Center de Wincor Nixdorf en primera línea de help desk, recogida de solicitud de información y resolución de las mismas, seguimiento y resolución de cualquier tipo de incidencia técnica, manejo del aplicativo CRM oracle, asg, ast, elaboración de estadísticas, report .. etc., según contrato firmado entre Unitono Servicios Externalizados SAU y Wincor Nixdorf el 18 de diciembre de 2003.

CUARTO.-. Wincor Nixdorf, S.L. dio por concluido el contrato suscrito con Unitono Servicios Externalizados, S.A. con efectos de 18 de diciembre de 2009 ante la decisión de la compañía de centralizar el servicio del Call Center en Alemania para toda Europa, a través de otra entidad, comunicándoselo el 23 de octubre de 2009.

QUINTO.- Unitono Servicios Externalizados, S.A. comunicó a Doña Estibaliz el 23 de noviembre de 2009 la terminación de su contrato de trabajo con efectos de 18 de diciembre de 2009, haciéndose efectiva la terminación del vínculo.

SEXTO.- El 23 de diciembre de 2009 Wincor Nixdorf, S.L. y Profesional Staff ETT, S.A. suscribieron contrato de puesta a disposición para monitorización de soporte técnico y gestión de incidencias relativas a redes de cajeros automáticos por acumulación de tareas en el área de monitoring por el cambio de call center a Alemania, con duración hasta el 22 de junio de 2010.

SÉPTIMO.-. Doña Estibaliz suscribió el 23 de diciembre de 2009 con la empresa Profesional Staff ETT, S.A. un contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción por acumulación de tareas en el área de Monitoring por el cambio de Call Center a Alemania, para prestar servicios como Oficial de Servicio Técnico, categoría de Oficial 3ª, en el centro de trabajo de la entidad Wincor Nixdorf, S.L. en la calle Valportillo Primera, 11, de Alcobendas, con duración de 30 de diciembre de 2009 a 29 de junio de 2010.

OCTAVO.-. El 23 de junio de 2010 Wincor Nixdorf, S.L. y Profesional Staff ETT, S.A. suscribieron contrato de puesta a disposición para monitorización de soporte técnico y gestión de incidencias relativas a redes de cajeros automáticos para cubrir la obra contratada por Wincor Nixdorf, S.L. para monitorizar las incidencias producidas en los dispositivos instalados en Carrefour (contrato de servicio del 5 de mayo de 2005), Deutsche Bank (contrato de servicios del 1 de enero de 2005) y la Caixa, (contrato de servicio de 1 de enero de 2007), con duración hasta fin de obra.

NOVENO.- El 24 de junio de 2010 suscribieron un contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado identificada como "monitorizar las incidencias producidas en los dispositivos instalados en Carrefour (contrato de servicio del 5 de mayo de 2005), Deutsche Bank (contrato de servicios del 1 de enero de 2005) y la Caixa, (contrato de servicio de 1 de enero de 2007), para prestar servicios como Oficial de Servicio Técnico, categoría de Oficial 3ª, en el centro de trabajo de la entidad Wincor Nixdorf, S.L. en la calle Valportillo Primera, 11, de Alcobendas, con duración de 30 de junio de 2010 a fin de obra.

DÉCIMO.- El 20 de junio de 2013 Profesional Staff ETT, S.A. comunicó a Doña Estibaliz en el curso de su jornada de trabajo la finalización del contrato de trabajo con efectos de 22 de junio de 2013.

UNDÉCIMO.- Doña Estibaliz venía percibiendo una retribución diaria de 44,44 euros.

DÉCIMOSEGUNDO.- El 4 de julio de 2013 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose sin avenencia el preceptivo acto el 23 de julio de 2013.

DECIMOTERCERO.- Wincor Nixdorf, S.L. tiene Convenio Colectivo propio que es el que se incorpora como documento 5 de su ramo de prueba

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que estimando como estimo la demanda formulada por Doña Estibaliz contra la empresa Profesional Staff ETT, S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado por la empresa, condenando a ésta a que readmita al trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o a que, si así lo manifiesta por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, le indemnice con la cantidad de 5.310,58 euros; así como, en el caso de proceder a la readmisión, a abonar los salarios devengados desde el despido hasta la efectiva readmisión, por importe diario de 44,44 euros; y estimando en parte como estimo a demanda formulada por Doña Estibaliz , contra la empresa Wincor Nixdorf, S.L, debo declarar y declaro la responsabilidad subsidiaria de ésta respecto de la indemnización por despido.

Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Doña Estibaliz contra la empresa Unitono Servicios Externalizados, S.A, debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos de aquella

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Estibaliz ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2014 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Estibaliz contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid , en autos nº 983/2013, seguidos a instancia de la recurrente contra UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS S.A. WINCOR NIXDORF S.L., PROFESIONAL STAFF ETT S.A., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, en reclamación por DESPIDO, declaramos la existencia de cesión ilegal pudiendo la actora optar por prestar servicios en WINCOR NIXDORF S.L., o en PROFESIONAL STAFF ETT S.A., y manteniendo la declaración de improcedencia del despido de la actora y el salario diario fijado, condenamos solidariamente a las empresas mencionadas a que, en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 15.154,04 euros. En caso de optar por la readmisión deberá abonarse a la trabajadora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y posterior al despido y se prueba por el empleador lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De no optar expresamente se entiende que lo hace por la readmisión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 111.1.b) de la LRJS y de que si se hubiese optado por la indemnización y abonado cantidad alguna en concepto de la indemnización fijada por la sentencia de instancia se realicen las compensaciones que procedan legalmente. Sin costas

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Por la representación de Wincor Nixdorf, SL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 23 de diciembre de 2014. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 28 de septiembre de 2011 .

Con fecha 13 de noviembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debía ser desestimado.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

La trabajadora, Sra. Estibaliz , presentó demanda de despido contra Unitono Servicios Externalizados, SA; Wincor Nixdorf, SL y Profesional Staff ETT, SA que fue resuelta mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid de 9 de diciembre de 2013 que estimó totalmente la demanda contra la empresa Profesional Staff ETT, S.A. a quien, previa declaración de improcedencia del despido, condenó a que a su opción readmitiera a la trabajadora o la indemnizase con una determinada cantidad. Igualmente, estimando en parte la pretensión contra Wincor Windorf, S.L. declaró su responsabilidad subsidiaria respecto de la indemnización por despido. Esta sentencia fue recurrida en Suplicación por la Sra. Estibaliz . La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid mediante sentencia de 20 de octubre de 2014 (rec. 317-2014) estimó tal recurso y declaró la existencia de cesión ilegal, pudiendo optar la actora por prestar servicios en WINCOR NIXDORF S.L., o en PROFESIONAL STAFF ETT S.A., y manteniendo la declaración de improcedencia del despido, condenó solidariamente a las empresas mencionadas a que optase entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización.

Disconforme con esta sentencia, WINCOR NIXDORF S.L. recurre en casación unificadora, para lo que ofrece como sentencia de comparación la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de septiembre de 2011, recaída en el recurso de suplicación nº 3192/2011 .

Los hechos relevantes que, a efectos de acreditar la contradicción, constan en la sentencia recurrida son los siguientes: 1) Wincor Nixdorf, S.L. y Unitono Servicios Externalizados, S.A. suscribieron el 18 de diciembre de 2003 un contrato de servicio de atención al cliente (Call Center) para atender todas las llamadas entrantes en el Help Desk Técnico. 2) Doña Estibaliz suscribió el 4 de julio de 2005 con la empresa Unitono un contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción para prestar servicios como teleoperadora, por sustitución de vacaciones, en el servicio de atención de Call Center de en primera línea de help desk. 3) El 12 de septiembre de 2005 suscribieron nuevo contrato de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinada identificada como atención de Call Center de Wincor Nixdorf en primera línea de help desk, según contrato firmado entre Unitono el 18 de diciembre de 2003. 4) Wincor dio por concluido el contrato suscrito con Unitono con efectos de 18 de diciembre de 2009 ante la decisión de la compañía de centralizar el servicio del Call Center en Alemania para toda Europa, a través de otra entidad, lo que provocó que Unitono comunicase a Doña Estibaliz el 23 de noviembre de 2009 la terminación de su contrato de trabajo. 5) Wincor y Profesional Staff ETT, S.A. suscribieron contrato de puesta a disposición para monitorización de soporte técnico y gestión de incidencias relativas a redes de cajeros automáticos por acumulación de tareas en el área de monitoring por el cambio de call center a Alemania. 6) Doña Estibaliz suscribió varios contratos temporales sucesivos con la empresa Profesional Staff ETT, S.A. un contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción por acumulación de tareas en el área de Monitoring por el cambio de Call Center a Alemania, para prestar servicios como Oficial de Servicio Técnico, categoría de Oficial 3ª para la empresa Wincor en el marco de contratos de puesta a disposición para monitorización de soporte técnico y gestión suscritos entre ambas empresas. 7) El 20 de junio de 2013 Profesional Staff ETT, S.A. comunicó a Doña Estibaliz en el curso de su jornada de trabajo la finalización del contrato de trabajo con efectos de 22 de junio de 2013.

La sentencia recurrida ante el hecho de que la trabajadora había prestado servicios ininterrumpidos para WINCOR NIXDORF desde el 4/07/2005 y hasta el 22/06/2013, realizando siempre las mismas o similares funciones y utilizándose al efecto bien sucesivos contratos para obra o servicio determinado por circunstancias de la producción o bien sucesivos contratos de puesta a disposición, concluye que tal contratación es fraudulenta, por ir dirigida a atender necesidades permanentes de la empresa, y que la responsabilidad derivada de la calificación del cese como despido improcedente, ha de atribuirse solidariamente a las dos demandadas implicadas en la cesión ilegal, en recta interpretación del art. 16.3 LETT y con aplicación del art. 43.2 ET , por imponerlo así el mandato del art. 6.4 CC «los actos realizados ... en fraude ... no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir».

La sentencia referencial, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de septiembre de 2011 contempla un supuesto en apariencia similar al de la sentencia recurrida pues se trata de un proceso de despido instado por varias trabajadoras que habían sido contratadas por Unitono con carácter temporal en la modalidad de obra o servicio determinado cuyo objeto era la prestación de servicios como teleoperadoras en el centro de atención de llamadas de Wincor. En concreto los hechos relevantes son los siguientes: 1) Las actoras habían venido prestando servicios para Unitono en virtud de contrato de duración determinada por obra o servicio determinado consistente en "...servicios para la atención del Call Center de Wincor Nixdorf, en primera línea de help desck. 2) En fecha 23 de noviembre de 2009 le fue notificada a las trabajadoras por la empresa la extinción de su respectiva relación laboral, alegando finalización de la obra o servicio, debido a la finalización del contrato mercantil suscrito entre Unitono y Wincor. 3) Que con fecha 23 de octubre de 2009 la demandada WINCOR NIXDORF remitió un burofax a UNITONO en el que comunicaba su voluntad de resolver el contrato de prestación de servicios justificando dicha resolución en la decisión de la compañía de centralizar el servicio del Call Center en Alemania para toda Europa.

Con estos hechos, la sentencia aportada como referencial concluye que no hay despido sino extinción válida del contrato de trabajo porque ha quedado acreditado que el contrato se suscribió para una obra o servicio determinado, detallado en el contrato y vinculado al contrato existente entre las empresas codemandadas, acogiéndose a la modalidad contractual contemplada en el art. 14 del Convenio, prestándose el servicio en sucesivas prórrogas automáticas hasta que en diciembre de 2009 la empresa Wincor Nixdorf decide centralizar los servicios en Alemania. Todo ello consta debidamente en los hechos probados, conformando así una contratación temporal fundada en causa legal y correcta, como lo es la extinción decidida por la empresa.

La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, si es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras, de 7 de abril de 2004 y de 4 de mayo de 2005, Recs. 430/2004 y 2082/2004 ; de 25 de julio de 2007, rec. 2704/2006 ; de 4 y 10 de octubre de 2007 , recs. 586/2006 y 312/2007, de 8 de febrero y de 10 de junio de 2008, recs. 2703/2006 y 2506/2007 ; de 24 de junio de 2011 , Rec. 3460/2010, de 6 de octubre de 2011 , rec. 4307/2010, de 27 de diciembre de 2011 , rec. 4328/2010 y de 30 de enero de 2012, rec. 4753/2010 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( SSTS de 28 de mayo de 2008, rec. 814/2007 ; de 3 de junio de 2008, rec. 2532/2006 ; de 18 de julio de 2008, rec. 437/2007 ; de 15 y 22 de septiembre de 2008 , recs. 1126/2007 y 2613/2007 ; de 2 de octubre de 2008, recs. 2483/2007 y 4351/2007 ; de 3 de noviembre de 2008, recs. 2637/2007 y 3883/07 ; de 12 de noviembre de 2008, rec. 2470/2007 ; de 18 de febrero de 2009, rec. 3014/2007 ; de 4 de octubre de 2011, rec. 3629/2010 ; de 28 de diciembre de 2011, rec. 676/2011 ; de 18 de enero de 2012, rec. 1622/2011 y de 24 de enero de 2012, rec. 2094/2011 ).

El examen de las sentencias comparadas pone de relieve que, a pesar de la aparente similitud, existen notorias diferencias que impiden apreciar la contradicción y que justifican las divergentes respuestas contenidas en cada una de las sentencias comparadas. Así en la sentencia recurrida, a diferencia de lo que ocurre en la referencial, en el tramo temporal inicial -el que transcurre durante el período en el que estuvo vigente el contrato de prestación de servicios entre Wincor y Unitono- existen dos contratos temporales entre la trabajadora y Unitono a diferencia de la referencial en que únicamente existe un contrato.

Con todo, la diferencia fundamental reside en que la sentencia referencial contempla una situación de encaje de un contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado en el marco de un contrato mercantil de prestación de servicios entre dos empresas. Situación que la sentencia resuelve entendiendo que el contrato laboral es válido y su temporalidad justificada en atención a las circunstancias concretas concurrentes. En cambio, en la sentencia recurrida nos encontramos con que esa primera fase temporal va seguida de otra en la que la prestación de servicios de la actora se produce a través de una empresa interpuesta -la empresa de trabajo temporal-. Con estos datos, la sentencia recurrida, ante el indubitado hecho de que la trabajadora ha venido prestando servicios idénticos, considera que la contratación temporal se ha efectuado en fraude de ley pues se trataba de cubrir necesidades estables y permanentes de la empresa y que la puesta a disposición a través de la ETT encubría, en realidad, una cesión ilegal de trabajadores.

De todo ello se deduce que los debates en las sentencias comparadas han sido distintos: en la referencial únicamente se discutió si el único contrato temporal suscrito tenía causa de temporalidad; esto es se pronunció sobre la validez de tal contrato. Por el contrario en la sentencia recurrida el debate versó sobre si la sucesión de contratos temporales y de puesta a disposición para el ejercicio de unas funciones similares implicaba una utilización fraudulenta de tales instrumentos contractuales y, de manera especial, si los contratos de puesta a disposición encubrían una cesión ilegal de trabajadores, controversias totalmente ajenas a la sentencia referencial.

Tales diferencias impiden que pueda prosperar el motivo y con él, la totalidad del recurso, por lo que, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal en su informe, procede la inadmisión del recurso que, en este trámite, comporta su integra desestimación.