ATS, 25 de Noviembre de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Melilla se dictó sentencia en fecha 1 de marzo de 2013 , en el procedimiento nº 365/12 seguido a instancia de Dª Nieves contra CRUZ ROJA ESPAÑOLA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido objetivo, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 21 de noviembre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto por Dª Nieves y estimaba el interpuesto por Cruz Roja Española y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, desestimando la demanda y declarando procedente el despido objetivo de la demandante de fecha 2 de junio de 2012.

Por escrito de fecha 27 de febrero de 2014 se formalizó por el Letrado D. Sergio Pérez Pérez en nombre y representación de Dª Nieves , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 8 de septiembre de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y defecto en preparación por falta de núcleo de la contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 21 de noviembre de 2013 -- no aclarada por Auto de 9 de enero de 2014 --, en la que, con estimación del recurso deducido por CRUZ ROJA ESPAÑOLA, se desestima la demanda por despido rectora de autos. Como factores de hecho relevantes en la resolución que ahora se examina, cabe destacar que la accionante trabajaba como maestra en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes de Melilla, cuyo titular es el Ministerio de Trabajo e Inmigración, en un servicio dependiente de la Cruz Roja Española, que estaba formado por tres trabajadoras, y que se financiaba con las subvenciones que a tal fin aportaba la Dirección General de Integración de los Inmigrantes del citado Ministerio. La demandante, representante de los trabajadores, fue despedida por motivos disciplinarios el 4-6-2011, despido que, impugnado judicialmente, fue declarado improcedente por sentencia de 9-5- 2012 , pronunciamiento confirmado por la sala de suplicación el 15-11-2012 . Estando impugnado el despido disciplinario, la Dirección General de Inmigración del Ministerio de Trabajo e Inmigración decidió suprimir la subvención que aportaba a la Cruz Roja Española para la financiación del servicio del que formaba parte la demandante, por lo que Cruz Roja Española despidió por causas objetivas a las otros dos trabajadoras del servicios el 10-8-2011. La demandante optó por la readmisión, y tras su reincorporación, el 1-6-2012, la demandada le comunica su despido por causas objetivas con efectos del día siguiente, como consecuencia de la supresión del Convenio en el marco del cual Cruz Roja Española cubría tres puestos de maestra en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes. Sobre estos presupuestos de hecho la sala, en contra del parecer del Juez a quo, rechaza la vulneración de derecho fundamental alguno, constando por el contrario que la actora fue despedida objetivamente al igual que sus compañeras, sin que haya sido objeto de impugnación la realidad de los hechos contenidos en la carta de despido.

Disconforme la parte actora con la solución alcanzada por la sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina denunciando en primer lugar que por parte del tribunal ad quem no se dio solución a un motivo aducido por la recurrente en suplicación, produciéndose una nueva vulneración de derechos fundamentales -tutela judicial efectiva-- debido a la manifiesta incongruencia omisiva producida por cuanto vulnera el art. 218 LEC y art. 108.3 LRJS , contraria a la doctrina obrante en la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2013 (rec, 2350/12 ). En el caso, el actor venía prestando servicios como teleoperador para la empresa demandada, si bien realizaba sus funciones en las dependencias de Cajasol y bajo su organización y control. Interpuso demanda solicitando que se declarara la existencia de cesión ilegal, la cual fue estimada por sentencia. Con posterioridad a dicha demanda, la empresa le comunica el despido objetivo sin abonarle indemnización alguna. El actor solicita que se declare la nulidad de su despido por vulneración del derecho a la indemnidad o subsidiriamente por defectos formales; y el Juzgado declara la nulidad por razones formales, entendiendo que no concurre dicha vulneración. El actor interpone recurso solicitando que se declare la nulidad por esta causa y el TSJ considera que la nulidad es única y no es necesario examinar la causa concreta. El TS declara que la Sala debe pronunciarse sobre la posible vulneración de derechos fundamentales, ya que su protección ha de ser prioritaria sobre cualquier otra garantía legal. En concreto, si se declara dicha vulneración, la readmisión implica la restauración del derecho lesionado, además de que el despido objetivo nulo por razones formales deja abierta la vía de un nuevo despido posterior. Por tanto, estima el recurso y devuelve las actuaciones a la Sala para que dicte sentencia y entre a examinar sobre la posible vulneración de derecho fundamental.

Es cierto que entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren algunos elementos de contacto, pero un examen en detalle de las mismas evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente. Pues los supuestos de hecho y fundamentos de aplicación en cada caso, no guardan la necesaria homogeneidad entre sí. En efecto, en la sentencia de contraste los trabajadores que obtuvieron en la instancia la calificación del despido como nulo por defectos de forma, pretenden ante la sala de suplicación que la nulidad del despido se fijara en atención a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, dando esta Sala lugar al recurso de su razón afirmando la necesidad de que la sala de origen se pronuncie sobre la interesada nulidad por vulneración de derechos fundamentales, aún cuando se pudiera apreciar también la nulidad por defectos formales. Y esta situación no es parangonable con la que decide y resuelve la sentencia recurrida, en primer lugar, porque la recurrente ya obtuvo sentencia judicial en la instancia que declaró la vulneración de la garantía de indemnidad y, en segundo lugar, siendo cierto que ante la sala de suplicación interesó la nulidad del despido por vulneración de la libertad sindical, es lo cierto que al prosperar el recurso de la demandada al acreditar que existió una justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva adoptada, llevó al órgano judicial a la convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales, lo que hizo innecesario el examen del motivo.

Siguiendo el hilo argumental del recurso, insiste la recurrente que la sentencia recurrida quiebra la doctrina emanada de la dictada por esta Sala de 30 de noviembre de 2005 (rec. 1439/2004 ). En la misma se declara improcedente el despido del actor, representante de los trabajadores, que prestaba servicios como expendedor para la empresa demandada en la estación "El Vivero". La mercantil comunicó la extinción por causas objetivas "con motivo de las obras de desdoblamiento de la carretera de Elvas y "la ocupación por la Administración de la finca en que se ubica" la estación en que trabajaba. La demandada tiene otras "dos estaciones de servicio en Badajoz y otras dos en Mérida y en una localidad próxima, todas ellas con suficiente personal y con pérdidas económicas en su explotación". El despido fue declarado procedente en la instancia y en suplicación, al entender respecto a la garantía de prioridad de permanencia que "no puede invocarse prioridad alguna.en tanto que han sido amortizados todos los puestos del centro afectado". Partiendo de que la causa productiva se proyecta sobre la estación, mientras que el ámbito de la representación es superior, el problema a decidir consiste en si afectando la causa extintiva a todos los trabajadores de un ámbito determinado de la empresa --estación de servicio-- la garantía de permanencia queda agotada por esa afectación total en el ámbito o debe ampliarse a otros ámbitos a los que se extiende la representación, no cuestionándose que en esos ámbitos de representación hubiera puestos de trabajo que, aunque ocupados por otros trabajadores, pudieran ser desempeñados por el representante despedido. La Sala señala que la garantía es relativa y no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay alternativa de selección. Y llega a la conclusión que no hay ninguna regla que establezca que la garantía de permanencia del representante de los trabajadores deba quedar limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva, sino que se extiende a todo el ámbito de la representación.

Al margen de que se está planteando ahora una cuestión que no fue suscitada en las instancias judiciales precedentes, lo que activaría como causa de inadmisión el planteamiento de una cuestión nueva, es lo cierto que aún orillando tal circunstancia, la contradicción ha de declarase inexistente. En efecto, así mientras en la sentencia de contraste al socaire de un despido objetivo lo que se dirime es si cerrada una estación de servicio que no consta como centro de trabajo dada de alta como tal ante la autoridad laboral, la garantía de prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores determina emplear al representante en otro unidad productiva, en el caso, otra estación de servicio. Y esta concreta situación no es parangonable con la que decide la sentencia recurrida, en la que no se contempla el cierre de una unidad productiva y sí la supresión del servicio del que formaba parte la actora, desapareciendo los puestos de trabajo como consecuencia de la supresión de la subvención ministerial, lo que sitúa el debate en términos dispares a los contemplados en la sentencia referencial, en la que, como hemos dicho, desaparece la unidad productiva y no se cuestiona que en el ámbito de representación hubiera puestos de trabajo que pudiera ser desempeñados por el representante despedido.

Para el tercer motivo propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala de Cataluña de 13 de enero de 1998 (rec. 209/1997 ); para el cuarto y quinto la sentencia de la misma Sala de Málaga de 17 de septiembre de 2009 (rec. 1306/09 ); Pero estas sentencias se invocan en un escrito de ampliación del recurso de casación unificadora, con sustento en el hecho de que se había interrumpido el plazo como consecuencia de la citada aclaración. Ahora bien, este escrito de "ampliación de preparación del recurso de unificación de doctrina" está articulado con defectuosa técnica procesal.

En efecto, de acuerdo con lo previsto en el art. 221.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de preparación del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.

Así las cosas, en relación a estas dos sentencias el recurrente se ha limitado a su somera cita sin exponer el núcleo de la contradicción, lo que determina el incumplimiento insubsanable del escrito de preparación del recurso.

En todo caso se procederá a verificar el juicio de contraste con las referidas sentencias de contradicción. Por lo que respecta a la invocada y aportada de la Sala homónima de Cataluña de 13 de enero de 1998 (rec. 209/1997 ), para abordar la infracción del art. 97.2 LRJS en relación con el art. 209.2 ª y 218 LEC , tampoco resulta contradictoria con la ahora recurrida. Así en la sentencia de contraste se contempla un despido objetivo calificado como nulo por la decisión judicial de instancia sustentado en el hecho de no haber comunidado la demandada a la legal representación de los trabajadores la decisión extintiva empresarial. La sala de suplicación no comparte tal parecer y rechaza la nulidad y a la vista de que no cuenta con los suficientes elementos de hecho para dar una adecuada respuesta al despido examinado, procede a declarar la nulidad de actuaciones con revocación de la sentencia de instancia y reposición de los autos al momento anterior para que la juzgadora "a quo" dicte nueva sentencia.

Como anticipamos, la mera contemplación de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, pues la sentencia de contraste descarta la nulidad del despido objetivo por incumplimiento de forma, y careciendo de los suficientes elementos de hecho para entrar a examinar la cuestión de fondo, la única salida procesal es la de acordar la nulidad de actuaciones; situación que ninguna semejanza guarda con la recurrida, en la que, por lo pronto, la nulidad del despido se sustenta en la vulneración de derechos fundamentales y desactivada la lesión de los derechos fundamentales concernidos, no cuestionándose la realidad de la causa objetiva esgrimida para cobijar el despido, la consecuencia legal es la desestimación de la demanda.

Finalmente, para los motivos cuarto y quinto, se propone como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio de contraste, la dictada por la misma sala de Málaga de 17 de septiembre de 2009 (rec. 1306/09 ). En esta sentencia se aborda un despido objetivo por causas técnicas, organizativas o de producción, despido que, impugnado judicialmente, es declarado nulo por la decisión judicial de instancia por incumplimiento de las formalidades exigidas. Dicho parecer es compartido por la Sala de suplicación, no sin antes censurar la defectuosa articulación del recurso de suplicación deducido contra el fallo de instancia.

Tampoco en este motivo puede apreciarse la contradicción alegada. Así, mientras que en la sentencia de contraste se confirma la declarada nulidad del despido objetivo por incumplimiento de las formalidades legales al no poner a disposición del trabajador la indemnización legal por extinción del contrato, en la sentencia recurrida, como venimos reiterando, se trata de un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales en el que la parte demandante no cuestionó (como es de ver en la demanda) la realidad de los hechos contenidos en la carta, ni el importe de la indemnización, por lo que no es dable que la Sala entre a conocer sobre extremos no cuestionados en la litis, y que se suscitan por vez primera en este extraordinario recurso de casación.

No son atendibles las alegaciones evacuadas por la parte recurrente tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión, al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada y sin que aporten extremo alguno no examinado por la Sala a la hora de abordar el juicio positivo de contraste. Por lo tanto, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.