ATS, 22 de Octubre de 2014
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| Número de Recurso | 1018/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Logroño se dictó sentencia en fecha 7 de noviembre de 2012 , en el procedimiento nº 152/2012 seguido a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Dª Caridad , sobre prestaciones indebidas, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en fecha 3 de octubre de 2013 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de enero de 2014, se formalizó por la letrada Dª María del Carmen Marín Terrazas en nombre y representación de Dª Caridad , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de julio de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
En estos autos la sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda formulada por el INSS y la TGSS contra la beneficiaria, y declaró la incompatibilidad de la percepción de la pensión por incapacidad permanente total que tiene reconocida la demandada con el desempeño de la actividad profesional, en la consideración de que ésta supone el ejercicio de la misma profesión, médico especialista, que la determinante de la incapacidad permanente total; y la requirió para que procediera al reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas desde el 1-6-2009 hasta la fecha de la presente sentencia.
La sentencia aquí recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 3-10-2013 (rec. 128/2013 ), estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la beneficiaria y, revocando parcialmente la resolución de instancia, fija la fecha de 3-8-2009 como la de efectos de la incompatibilidad y del reintegro, confirmando el resto de los pronunciamientos.
Solicita la parte, en primer término, una modificación fáctica destinada a suprimir que la revisión por mejoría permite ejercer la profesión habitual de "médico", que es desestimada, porque, siendo una revisión por mejoría, debe partirse de la profesión habitual que dio lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y dicha profesión es la de médico.
En cuanto a los tres motivos de censura jurídica, respecto del primero, en el que se pretende la aplicación de la cosa juzgada, indica la Sala que si bien la sentencia que reconoce la incapacidad permanente viene a producir el efecto de cosa juzgada respecto al devengo de la pensión hasta la fecha de la presentación de la demanda (que no puede denegarse porque se haya realizado un trabajo incompatible durante la fecha de efectos de la pensión y el momento de la presentación de la demanda), sin embargo la compatibilidad del percibo de la pensión con un trabajo a partir de la fecha de la presentación de la demanda es cuestión que, en cuanto no resuelta por la sentencia, no queda afectada por la cosa juzgada y puede ser planteada en la fase de ejecución de sentencia y en un posterior juicio declarativo en el que se dilucide de un modo definitivo sobre la compatibilidad, que es lo que ocurre en el presente caso.
En segundo lugar, y también a efectos de determinar el alcance de la cosa juzgada, analiza la Sala la profesión habitual de la actora para la que se le reconoce la incapacidad permanente. Para ello pone de manifiesto los hechos acaecidos y los pronunciamientos judiciales anteriores. Así, en febrero de 2008 la demandada, que trabajaba en la Fundación Rioja Salud desempeñando la actividad de médico de Cuidados Paliativos, fue declarada en vía administrativa afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de "médico". Y dejada sin efecto por el INSS esa declaración en resolución de mayo de 2009 dictada en expediente de revisión de grado por mejoría, en el que no hubo alteración de la profesión habitual, la demandada se reincorporó a la empresa en junio de 2009 como Médico de Laboratorio (al ser considerada por los servicios de prevención no apta para el puesto de trabajo de Médico de Cuidados Paliativos) e impugnó judicialmente esa decisión, que dio lugar a la sentencia de instancia de 11-1-2011 , que determinó como profesión habitual de la actora la de "Médico de Paliativos" (H. 1) con la justificación de que se trataba de un "hecho no discutido por las partes" (F. 3), reconociendo la incapacidad permanente total de la actora para el ejercicio de esa profesión, con efectos económicos de 1-6-2009. La sentencia de la Sala de 10-6-2011 , que resolvió el recurso de suplicación, determinó, acogiendo un motivo de revisión fáctica, que la profesión habitual de la actora era la de "Médico Especialista de la Fundación Rioja Salud" (F. 2), y tras razonar en el motivo de censura jurídica que no se había producido una mejora en las secuelas ni en la funcionalidad de la demandante, en su parte dispositiva desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia en su integridad. A continuación transcribe el fundamento de derecho segundo de aquella resolución, concluyendo que tal sentencia de la Sala determinó que la profesión habitual de la entonces demandante era la de Médico Especialista, desterrando de los hechos probados la de Médico de Cuidados Paliativos (por considerar que esta calificación de "cuidados paliativos" no se refería a la profesión habitual sino a un puesto de trabajo propio de aquella profesión) que había establecido la sentencia de instancia, y, por ello, no puede atribuirse una significación errónea a la confirmación que el fallo realiza del pronunciamiento de instancia (aunque aisladamente contemplado pueda inducir a error).
En tercer lugar, no se admite la alegación de inadecuación de procedimiento. Y en cuarto lugar, se desestima también el motivo relativo a la compatibilidad, tras referir la jurisprudencia aplicable, indicando que debe partirse de la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total con el ejercicio de la profesión habitual para la que se reconoció la incapacidad permanente, lo que determina que en el caso presente sea incompatible el percibo de la pensión de incapacidad permanente total que tiene reconocida la demandada con la actividad laboral que realiza en concurrencia con aquél, pues hay una efectiva coincidencia en la profesión habitual, como así declaró la sentencia de esta Sala, con efecto de cosa juzgada positiva, al establecer que la profesión habitual a la que se refiere esa incapacidad es la de Médico Especialista y que los calificativos de Cuidados Paliativos y de Laboratorio sólo hacen referencia a puestos de trabajo correspondientes a aquella categoría profesional que la actora ha desempeñado sucesivamente en lo que, ahora puede afirmarse, no es sino el resultado de una movilidad funcional dentro de la empresa entre puestos de trabajo que no consta que requieran, ni se haya exigido a la demandada, distinta y específica titulación. Y, en fin, se acoge parcialmente el recurso al objeto de modificar la fecha de inicio de los efectos económicos de la incompatibilidad y del reintegro de la pensión percibida, que la sentencia de instancia establece en la de 1-6-2009 , por la de 3-8-2009 , que corresponde a la de presentación de la demanda del procedimiento seguido en impugnación de la revisión del grado de incapacidad permanente.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la beneficiaria y tiene por objeto se determine que no existe incompatibilidad entre la incapacidad permanente total que le fue reconocida y la actividad que desempeña, por tratase de profesiones distintas. Al efecto viene a insistir en el error cometido -se dice- por la Sala de suplicación que acogió la modificación fáctica para introducir que la profesión de la actora era la de Médico Especialista, y que en el fallo confirmó íntegramente la sentencia de instancia, cuyo fallo se refería a la profesión habitual de Médico de Paliativos.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11-3-2002 (rec. 4518/2001 ). Dicha resolución desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la beneficiaria contra la suspensión de pensión de Invalidez por incapacidad permanente total y compatibilidad de dicha prestación con trabajo como Oficial de Correos.
En estos autos la actora, por resolución del INSS de 22-2-1999, fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Auxiliar de Correos, con derecho a la pensión correspondiente. En fecha 27-9-1999, la demandante fue alta nuevamente en Correos como contratada laboral para la prestación de servicios como Oficial de Correos, Nivel 12, con funciones de poco esfuerzo, distintas, de las que desempeñaba como Auxiliar de Clasificación y reparto, y que motivaron que le fuera reconocida la incapacidad permanente.
Señala la Sala que lo importante no es tanto la actividad a realizar, sino que ésta sea compatible con la patología que determinó el reconocimiento de la incapacidad permanente total, y lógicamente no lo será, cuando el conjunto de tareas que integren la nueva actividad sea coincidente con las de la actividad que venía desarrollando antes de sobrevenir la patología invalidante. Si en el presente caso la demandante fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial de Correos (sic), con derecho a la pensión correspondiente, en base a la siguiente patología: "Oligoartritis seronegativa con actividad inflamatoria a pesar del tratamiento. Mayor afectación a nivel de EE.II y manos, codos y muñecas", ha de entenderse que la pensión concedida por dicho grado de incapacidad es compatible con el ejercicio por la demandante de su nueva actividad profesional como Oficial de Correos, Nivel 12, pues las funciones que integran dicho nivel -al no exigir esfuerzos físicos y sobrecarga del raquis y de EE.II- son compatibles con la descrita patología.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados son muy distintos, lo que determina las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. En efecto, en primer lugar, las profesiones de las actoras al tiempo de la declaración de incapacidad permanente total y las ejercidas con posterioridad son distintas, Auxiliar de Correos/Oficial de Correos en la de contraste y médico en la recurrida, lo que impide la comparación. Y, en segundo lugar, en la sentencia de contraste consta que la demandante fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Auxiliar de Correos, con derecho a la pensión correspondiente, y que su nueva actividad profesional es como Oficial de Correos, Nivel 12, siendo distintas las funciones que integran dicho nivel con las desarrolladas con anterioridad; mientras que en la sentencia recurrida, pese a los esfuerzos de la actora, lo acreditado es que su profesión habitual es la de Médico Especialista y que los calificativos de Cuidados Paliativos y de Laboratorio sólo hacen referencia a puestos de trabajo correspondientes a aquella categoría profesional, que no consta que requieran, ni se haya exigido a la demandada, distinta y específica titulación.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 4 de septiembre de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 10 de julio de 2014, insistiendo en la existencia de contradicción según su criterio interesado, indicando que en la providencia se dice que la profesión de la actora de la sentencia de contraste es la de Oficial de correos, cuando es Auxiliar de correos, y tiene razón, si bien dicho error se comete también por la Sala de suplicación y su constatación de ningún modo altera lo razonado en la indicada providencia.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª María del Carmen Marín Terrazas, en nombre y representación de Dª Caridad , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 3 de octubre de 2013, en el recurso de suplicación número 128/2013 , interpuesto por Dª Caridad , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Logroño de fecha 7 de noviembre de 2012 , en el procedimiento nº 152/2012 seguido a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Dª Caridad , sobre prestaciones indebidas.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
