ATS, 18 de Septiembre de 2014
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| Número de Recurso | 938/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil catorce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 18 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2013 , en el procedimiento nº 1484/2012 seguido a instancia de D. Jenaro contra BINGRAPA S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 24 de enero de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de marzo de 2014, se formalizó por el letrado D. Francisco Javier Suárez Sanz en nombre y representación de BINGRAPA S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de junio de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia que se recurre -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de enero de 2014 (R. 1741/2014 )-, con revocación de la de instancia, ha declarado la improcedencia del despido objetivo impugnado. Consta que el 19 de noviembre de 2012 la empresa demandada Bingrapa SA entregó al actor carta de despido por causas objetivas en la que le ofrece una indemnización de 8.949,31 a razón de 20 días de salario por año de servicios prestado, añadiendo que el resto de la cantidad hasta alcanzar el importe total de 14.915,52 deberá reclamarse al FGS.
La empresa calculó el haber regulador conforme a lo recogido en el Convenio de empresas comercializadoras de juegos colectivos de dinero y azar de la Comunidad de Madrid y el demandante considera aplicable el Convenio colectivo estatal para las empresas organizadoras del juego del bingo publicado en el BOE de 13 de marzo de 2013.
En sede de suplicación se debate en primer lugar cuál debe ser el Convenio aplicable. Considera la Sala que no es aplicable el Convenio estatal para el año 2013, pues no había sido publicado en la fecha de efectos del despido. Ahora bien, con arreglo al Convenio marco estatal para empresas organizadoras de juego de bingo publicado en el BOE de 4/11/2008, que era el aplicable en el momento de redactarse la carta de despido, lo cierto es que la empresa ha incurrido en error al calcular el complemento de antigüedad al que era acreedor el actor. De lo que se desprende una diferencia en el cálculo de la indemnización de 952,53 .
En segundo lugar, se debate si el error empresarial a la hora de calcular la indemnización ofrecida es excusable o no. Razona la Sala, con remisión al criterio jurisprudencial establecido sobre la materia, que la diferencia entre lo ofrecido y la superior cantidad adeudada no deriva de un error aritmético ni de cálculo, sino de la inobservancia por la empresa de lo recogido en el Convenio Colectivo aplicable, lo que determina que no pueda calificarse el mismo de excusable.
Recurre en casación unificadora la empresa.
En el primer motivo se reitera que la empresa demandada ha aplicado indebidamente la técnica del espigueo a la hora de fijar el módulo indemnizatorio, dado que se aplica el salario base recogido en el Convenio marco estatal a pesar de que el Convenio de Madrid aplicado por la empresa era en su conjunto más favorable para el trabajador. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26 de septiembre de 2002 (R. 2214/2002 ).
Dicha sentencia recae en un proceso de conflicto colectivo en el que lo que se debate es si el plus de toxicidad, penosidad o peligrosidad regulado en el art. 27 del Convenio Colectivo estatal de empresa de jardinería para los años 2002/2003 puede ser aplicable a las empresas Urbaser SA y Tahler SA, en las que se aplica el Convenio Colectivo de poda y saneamiento del arbolado de la ciudad de Valencia para los años 200/2003, en el que la peligrosidad ya aparece retribuida en el salario base. Y la Sala desestima tras pretensión por entender que no se da en el caso da una concurrencia de Convenios, que no cabe aplicar de forma supletoria el Convenio estatal, dado que ello sólo está previsto para materias no contempladas en el de ámbito provincial y, en definitiva, porque la jurisprudencia inadmite la aplicación de la técnica del espigueo de normas.
De lo expuesto se desprende con claridad que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas puesto que son dispares las pretensiones ejercitadas y las cuestiones debatidas. Así, la sentencia impugnada recae en un proceso de despido, en el que se debate acerca del haber regulador y del cumplimiento por parte de la empresa del deber de poner a disposición del trabajador la indemnización correspondiente al despido objetivo. Por el contrario, la sentencia de contraste es dictada en un proceso de conflicto colectivo en el que lo que se debate es si los empleados de las dos empresas demandadas, a los que se les abona el salario conforme al Convenio sectorial de la ciudad de Valencia, tienen derecho a percibir el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad contemplado en el Convenio estatal de jardinería.
En el segundo motivo insiste la recurrente en que las diferencias en la cantidad ofrecida en concepto de indemnización por despido se deben a un error excusable. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 23 de junio de 2009 (R. 3520/2008 ).
En esa sentencia referencial se valoraba la diferencia entre lo ofrecido y consignado por la empresa a efectos de su eficacia interruptiva prevista y regulada en el 56.2 ET. A tal fin se analiza en ella en primer lugar, si es aplicable el Convenio General del sector de la madera el del comercio del mueble de la provincia de Sevilla. Tras decantarse la Sala por la segunda opción, razona que no existe una diferencia sustancial entre lo consignado y lo debido consignar, ya que esta asciende a 355,94 , a lo que se suma que tal discrepancia se debe a una duda razonable acerca del Convenio aplicable se califica de razonable el error empresarial a la hora de calcular la indemnización. Por todo ello, se mantiene la exención del devengo de los salarios de tramitación y la calificación de improcedente del despido, pero incrementando la indemnización que debe abonársele.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas puesto que llegaron a decisiones distintas sobre hechos diferentes.
En primer lugar, en el caso de autos se impugna un despido objetivo y se discute el cálculo de la indemnización recogida en el art. 53.1.b del ET , mientras que en el de contraste la empresa ha reconocido la improcedencia del despido disciplinario y se discute el importe de la indemnización contemplada en el art. 56.2 del ET . En segundo lugar, en la sentencia recurrida la deficiencia en la indemnización se produjo al no haberse tenido en cuenta la remisión al salario base mínimo contemplado en el convenio estatal sectorial que se prevé en el art. 33 del Convenio de ámbito autonómico; Convenios ambos vigentes y publicados antes de notificarse el despido. Por el contrario, en la de contraste, la diferencia de consignación se deducía, además de la aplicación de un determinado convenio colectivo, de la superior categoría pretendida por la actora -pretensión que resulta denegada- y de la inclusión de comisiones, también rechazada.
En cuanto a lo esgrimido por la parte en su meritorio escrito de alegaciones en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 LRJS , con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta. Y si bien es cierto que, con respecto a lo alegado en el motivo 2º que esta Sala ha considerado intrascendente a efectos del examen de la contradicción el que las sentencias comparadas aborden la adecuación en el cálculo de la indemnización en despidos disciplinarios y objetivos, no lo es menos que la parte recurrente nada indica sobre el resto de las disparidades advertidas en el actual recurso.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco Javier Suárez Sanz, en nombre y representación de BINGRAPA S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 24 de enero de 2014, en el recurso de suplicación número 1741/2013 , interpuesto por D. Jenaro , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid de fecha 12 de abril de 2013 , en el procedimiento nº 1484/2012 seguido a instancia de D. Jenaro contra BINGRAPA S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
