ATS, 9 de Septiembre de 2014
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| Número de Recurso | 383/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil catorce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2011 , en el procedimiento nº 789/2010 seguido a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra D. Artemio , sobre reintegro de prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 4 de diciembre de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de enero de 2014, se formalizó por el letrado D. Emilio de la Cuesta Mediero en nombre y representación de D. Artemio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de mayo de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4-12-2013 (rec. 3933/2011 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y, revocando la sentencia de instancia, estima la demanda de dicha Entidad Gestora en materia de revisión de actos declarativos de derechos, y declara la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total reconocida al trabajador demandado con el trabajo desarrollado en el periodo debatido, condenándole a la devolución de 26.771,71 euros indebidamente percibidos.
Por resolución del INSS de 17-9-2004 se declaró al demandado afecto de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de autónomo al frente de una tienda dedicada a la venta e instalación de electrodomésticos. El actor ha figurado del alta en la empresa Máster F. Vicente, SL en dos períodos: desde el 27-1-2006 hasta el día 26-1-2007; desde el 8-2-2008 hasta la actualidad. En total, y hasta el día 31 de julio de 2010, ha contabilizado prestaciones por incapacidad permanente a su favor por un total de 26.771,71 euros. El giro o tráfico al dicha empresa versa en el comercio al por menor de aparatos electrodomésticos en establecimientos especializados, figurando en nómina 4 trabajadores, habiéndose delegado por el Administrador amplios poderes para gestionar la sociedad en la persona del hijo del actor. Hasta la declaración de incapacidad permanente el actor colaboraba en todo tipo de trabajos de la tienda, ciñéndose sus actuales ocupaciones a labores administrativas y de dirección.
La sentencia de instancia estima la demanda por entender que no existe identidad entre las labores realizadas dentro de la profesión habitual de autónomo al frente de una tienda de electrodomésticos, con las que después del reconocimiento de la invalidez permanente total para su profesión habitual realiza el demandado, como director de la empresa dedicada a la actividad de comercio al menor de electrodomésticos. La Sala alude a diversa doctrina jurisprudencial referida a la compatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total con el trabajo, así, en esencia, que dicha pensión es incompatible con el salario por la misma profesión, por tener aquélla una función sustitutiva de las rentas de trabajo de la profesión habitual. Y que los trabajadores en incapacidad permanente total pueden emplearse en trabajos distintos de su profesión habitual, aún cuando la incapacidad afecte a la capacidad exigida para su ejercicio, pues la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta - y por supuesto, la gran invalidez-... A lo que no autoriza la Ley es a comparar unas determinadas lesiones con las profesiones que pueda ejercitar en el futuro una persona, si no es con fines revisorios; declaración de incapacidad para una concreta profesión que, en consecuencia, no cabe extender en sus efectos jurídicos a otras, en modo alguno analizadas a la hora de realizar esa calificación. Y en el caso de autos, aunque le cambie la denominación, es evidente que el actor no desarrolla una nueva actividad, sino que es exactamente la misma: contaba con apoyo de varios trabajadores y sigue contando con los mismos, y es obvio que las tareas de carácter más físico no sea el gerente titular de la empresa quien la realice como tampoco ahora como administrador las lleva a cabo.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y tiene por objeto el reconocimiento de la compatibilidad entre la incapacidad permanente total reconocida y el trabajo desempeñado, desestimando la demanda interpuesta por el INSS.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25-3-2013 (rec. 5193/2010 ). Dicha resolución estima el recurso de suplicación interpuesto por el beneficiario y, revocando la sentencia de instancia, desestima la demanda deducida por el INSS, de declaración de incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total reconocida al demandado con el trabajo desarrollado y condena a la devolución de 14.639,35 euros indebidamente percibidos en el periodo comprendido entre el 1-4-2008 y el 31-3-2010 más la que se siga devengando hasta que recaiga sentencia firme.
El actor era beneficiario de la prestación de incapacidad permanente total en el RETA, desde el 27-8-2007, para la profesión habitual de cantero autónomo, con trabajadores a su cargo, por padecer silicosis de 2 grado. Se dio de alta de nuevo en el RETA, comunicada oficialmente el 9-4-2008, por iniciar la actividad gerente de la empresa Granitos Baltar SL, dedicada a la actividad de extracción de piedra ornamental y para la construcción.
Tanto el INSS como la sentencia de instancia mantienen la incompatibilidad de ambas profesiones, dado que en ambas se realizan funciones de administración y gerencia. La Sala, tras citar la doctrina contenida en la sentencia de este Tribunal Supremo de 15-10-2004 (rec. 5809/2003 ), que se resume en resaltar que la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta y por supuesto, la gran invalidez; el resto, esto es la parcial y la total exige un análisis concreto de una determinada profesión. A lo que no autoriza la Ley es a comparar unas determinadas lesiones con las profesiones que pueda ejercitar en el futuro una persona, si no es con fines revisorios; declaración de incapacidad de una concreta profesión que, en consecuencia, no cabe extender en sus efectos jurídicos a otras, en modo alguno analizadas a la hora de realizar esa calificación. En suma, el legislador optó por un criterio general de compatibilidad del cobro de la pensión con la retribución correspondiente al desempeño de un trabajo distinto, en consecuencia, nuestro ordenamiento no incompatibiliza el cobro de la pensión por incapacidad total con el desempeño de trabajos propios de profesiones distintas a aquella para la que ha sido declarado incapaz. Y en este caso la identificación de profesiones que se ha llevado a cabo no es correcta, porque la inicial era de cantero autónomo, aun cuando tuviera trabajadores a su cargo, mientras que la actual lo es de gerente de una empresa, aun de la actividad de extracción de piedra. Y las funciones de dirección y control que constituyen las fundamentales tareas de la última, mientras que en la anterior se incluye la actividad a pie de obra, lo que hay que deducir de la enfermedad originaria de la incapacidad permanente total, silicosis de 2 grado, que evidentemente le impide el trabajo en la cantería, pero no la dirección del mismo como gerente.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, no hay doctrina que unificar puesto que ambas resoluciones aplican la misma, resultando las distintas consecuencias jurídicas de ser distintos los hechos acreditados. Así, las dos resoluciones han seguido la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, SSTS de 28 de enero de 2002, R. 1651/2001 , SSTS 28 de julio de 2003, R. 3669/2002 , 2 de marzo de 2004, R. 1175/2003 , 15 de octubre de 2004, R. 5809/2003 , 29 de octubre de 2004, R. 5644/2003 y 20 de septiembre de 2005, R. 3115/04 . En concreto, la STS de 29 de octubre de 2004, R. 5644/2003 , indica: "el derecho a la compatibilidad surge en cuanto queda acreditado que el beneficiario de pensión de invalidez desarrolla luego una profesión distinta y tareas diversas a aquellas para las que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, por lo que resulta innecesario analizar si las secuelas que fueron tenidas en cuenta para esa declaración también inhabilitaban para la realización de las tareas básicas de la nueva profesión. Pues aunque ello ocurriese, estaríamos ante un supuesto de afectación de la capacidad que permitiría a empresario y trabajador mermar la retribución de los servicios prestados, pero nunca les obligaría a hacerlo y, desde luego, carece de incidencia en el derecho que el demandante tiene a cobrar la prestación que percibe."
Y, como se decía, los hechos acreditados son distintos en las dos resoluciones, pues en el caso de autos el trabajador fue declarado incapaz para su profesión de trabajador autónomo al frente de una tienda dedicada a la venta e instalación de electrodomésticos, realizando posteriormente labores administrativas y de dirección de una empresa dedicada al comercio al por menor de aparatos electrodomésticos en establecimientos especializados, habiendo entendido el Tribunal Superior que pese al cambio de nombre el actor no desarrolla una nueva actividad, sino que es exactamente la misma; mientras que en la sentencia de contraste la profesión actual del trabajador es la de gerente de una empresa de extracción de piedra, siendo sus funciones fundamentales las de dirección y control, en tanto que la anterior era de cantero autónomo, aun cuando tuviera trabajadores a su cargo, que incluye la actividad a pie de obra, lo que hay que deducir de la enfermedad originaria de la incapacidad permanente total, silicosis de 2 grado, que evidentemente le impide el trabajo en la cantería, pero no la dirección del mismo como gerente; circunstancias estas últimas que en absoluto constan en la sentencia recurrida.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 11 de junio de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 8 de mayo de 2014, insistiendo en la existencia de contradicción de acuerdo con su criterio, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Emilio de la Cuesta Mediero, en nombre y representación de D. Artemio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 4 de diciembre de 2013, en el recurso de suplicación número 3933/2011 , interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Vigo de fecha 13 de junio de 2011 , en el procedimiento nº 789/2010 seguido a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra D. Artemio , sobre reintegro de prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
