ATS 1821/2014, 13 de Noviembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3º) en el Rollo de Sala 19/10 dimanante del Sumario 4/2009 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2014 en la que se condenó, entre otros, a Jose Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con pérdida de órgano principal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de 4 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Montero Reiter actuando en representación de Jose Carlos con base en siete motivos: 1 y 2) Por infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim , por vulneración de los artículos 147 , 148 y 149 del CP , y posible vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE . 3) Por vulneración de precepto constitucional ex artículo 5.4 de la LOPJ Y 852 de la LECrim , por posible vulneración del principio acusatorio. Así como del artículo 24.1 y 2 de la CE . 4) Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 5) Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , y 852 de la LECrim , por vulneración del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia. 6) Por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, y con todas las garantías, contemplado en el artículo 24 de la CE , en relación con los artículos 21.6 º y 66.1.2º del CP . 7) Por vulneración de precepto constitucional del artículo 5.4 de la LOPJ . y 852 de la LECrim , por vulneración del artículo 24.1 de la CE .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, SOCIEDAD TARANTOS JAMOBREE S.L., representada por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuan, y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. PRIMA FIJA, representada por el Procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

A) Como primer motivo se alega infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim , por vulneración de los artículos 147 , 148 y 149 del CP , y posible vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que la descripción fáctica se limita a decir que el acusado golpeó a la víctima con una botella de cristal, no se especifica más ni en el relato de hechos probados, ni en la Fundamentación Jurídica. Se plantea si ello es suficiente para considerar acreditados los elementos objetivos que integran el delito del artículo 149 en relación con el 148 del CP . Deberían de haberse recogido las circunstancias previas y simultáneas a la agresión, así como la zona de la cara donde se produce la misma, pues las consecuencias son distintas en cada caso; tampoco se describe la botella con la que se golpea, ni la dinámica de la agresión, es decir, cómo se produjo la misma. No se conoce cómo la Sala llega a la conclusión de que el acusado es el autor de los hechos, no se sabe cuál ha sido el juicio de inferencia, y tal ausencia de motivación, produce indefensión.

El segundo motivo presenta el mismo enunciado que el anterior.

En su desarrollo se cuestiona el trato dado al elemento subjetivo del injusto en el delito por el que se condena al acusado. En los hechos probados no se hace referencia alguna al dolo con el que actuó el autor, lo que determina la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Como cuarto motivo se alega vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia se centra, únicamente, en las declaraciones de los cinco lesionados, y en lo que se refiere al recurrente, en la declaración del perjudicado, pues los otros lesionados no vieron esta agresión.

Además estas declaraciones no cumplen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. Tampoco se explican las razones por las que el Tribunal desecha el resto de pruebas.

Como quinto motivo se alega vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , y 852 de la LECrim , por vulneración del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia.

Se alega que la única prueba con que se cuenta es la declaración de la víctima, a ello se añade que la Sala solo valora las pruebas que benefician a las acusaciones.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   Es constante la doctrina de esta Sala que -desde STS de 25 de Junio de 1.990 - considera como armas o instrumentos peligrosos ex artículo 148.1º del Código Penal todo instrumento apto para ofender o defenderse, comprendiendo tanto las armas de fuego como las blancas, tales como cuchillos, navajas o cortaplumas. La calificación de peligroso de un instrumento está en función de su aptitud para potenciar o aumentar la capacidad agresiva del agente y de creación de un mayor riesgo para el atacado.

   La concurrencia del tipo subjetivo del delito aplicado se deriva sin forzar los términos del razonamiento deductivo a tenor de los datos objetivos que se declaran probados, puesto que quien golpea en la cara a un tercero con un vaso de cristal necesariamente tiene que prever la alta probabilidad de que el impacto produzca las lesiones que se ocasionaron; de manera que, si, a pesar de tal natural y lógica previsión, se ejecuta la acción determinante de ese resultado, el agente habrá actuado con dolo ( STS 659/2009 ).

3. En la sentencia se declara como hechos probados que el acusado Dimas estaba en una discoteca donde se produjo un incidente con otro cliente llamado Carlos María . Después de finalizar el incidente, y pasado un rato, Dimas golpeó a Carlos María con una botella en la cabeza, y después golpeó a un amigo de aquel, Segundo , con un vaso de vidrio en la cara.

   Mientras sucedían estos hechos el acusado Jose Carlos , que formaba parte del grupo en el que estaba Dimas , se dirigió al grupo de Carlos María y Segundo , en el que se encontraba también Alejo , y le golpeó a éste con una botella de vidrio en la cara. Alejo sufrió una hemorragia en el cuerpo vítreo del ojo izquierdo, precisando aplicación medico quirúrgica. Como secuela, perdió casi totalmente la visión del ojo, que mantiene solo una agudeza visual del 5%, y estuvo 205 días incapacitado para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

   En el mismo espacio y momento, Ezequias , golpeó también a Mateo y le causó lesiones en la cara.

   En los motivos mencionados se cuestiona la prueba de que dispuso la Sala, así como la valoración que se efectuó de la misma, y la concurrencia de los elementos que integran los tipos penales invocados.

   En primer lugar, en cuanto a la prueba realizada y a la valoración que de la misma realizó el Tribunal, la sentencia se centra, fundamentalmente, en las declaraciones de los cinco perjudicados, esto es, los cuatro que se nombran en el relato de hechos probados, y además Carlos María que sufrió lesiones pero no pudo identificar a su agresor.

   La declaración más completa, precisamente, es la del perjudicado Alejo , que identificó plenamente a cada uno de los agresores y describió cómo se produjeron los hechos, identificando al recurrente como la persona que le agredió a él. Respecto a sus lesiones explicó cuál fue la secuela que le quedó, esto es, la pérdida prácticamente total de la visión de un ojo.

   Las declaraciones de los otros perjudicados no son tan completas como la de Alejo , pero en ningún caso son contradictorias entre sí. Salvador identificó claramente a Dimas cómo la persona que le agredió, y Carlos María , reconoce que no puede identificar a su agresor, lo que entiende la Sala da mayor credibilidad al relato conjunto de todos los testigos (amigo o familiares entre sí), por cuanto elimina todo pensamiento sobre un posible afán de sacar algún provecho de la situación.

   Se cuenta además con la prueba pericial que ha fijado el concreto alcance de las lesiones sufridas por los perjudicados, y en el caso del recurrente, por Alejo .

   Respecto al resto de prueba, explica la Sala los motivos por los que no puede tenerse en cuenta para determinar la autoría. Los agentes de policía llegan cuando ya ha finalizado la pelea, y de lo que pudieron ver u oír desde el exterior no se desprende ningún indicio que permita establecer cómo se desarrollaron los hechos. El resto de testigos son en su mayoría trabajadores del local, encargados del control del acceso al mismo; el propietario, que declara sobre la cobertura de la aseguradora; y Fulgencio , un testigo que no aporta ningún dato relevante a juicio de la Sala.

   Por otro lado, los acusados niegan los hechos que se les imputan. Ezequias declaró que se limitó a separar a los que se peleaban, porque creía que uno de ellos era su primo; Dimas negó también cualquier participación en los hechos, propia y de los otros acusados. No obstante tenía cortes en la mano. Por último, el recurrente declara de forma exculpatoria para él, pero inculpatoria respecto a Dimas , respecto de quien dijo que había visto como agredía a alguien. Añade que estaba borracho, que había consumido alcohol y cocaína.

   En definitiva, se considera que en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia: así la declaración del perjudicado Alejo , ratificada parcialmente por las declaraciones de los otros perjudicados, y en cuanto al alcance de las lesiones, por el informe pericial, y que no resulta desvirtuada ni por las declaraciones testificales, ni por las declaraciones de los acusados, que además resultan contradictorias entre sí; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   En cuanto a la falta de motivación de la sentencia entendemos que no se produce. En el relato fáctico se recoge, aun someramente, la agresión que se imputa al recurrente, golpear a otro con una botella en la cara, y las consecuencias de la misma, la intervención médica y la grave secuela que le queda después al perjudicado. Por lo tanto, existe un relato fáctico, el acusado sabe qué hecho se le imputa, y el mismo se sitúa en un contexto concreto, cual es una pelea en una discoteca, con varias agresiones, una de las cuales, perfectamente delimitada en lo que se refiere al objeto utilizado, la persona perjudicada y las lesiones producidas, es la que a él se le atribuye. En los fundamentos jurídicos se expone la prueba con la que se cuenta para fundamentar la condena y, según se ha señalado, se valora y explica también el resto de prueba practicada, y los motivos por los que se le otorga menor valor, al no aportar datos relevantes para la identificación de los autores. Por lo tanto, no puede alegarse falta de motivación que produzca indefensión y que impida que la parte sepa cuál es la inferencia que realiza la Sala, porque lo que efectúa el Tribunal es una valoración de toda la prueba realizada en el plenario que queda perfectamente reflejada en la sentencia. En consecuencia, no se puede considerar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, siendo cuestión distinta que el recurrente no esté conforme con la valoración que se realiza de las pruebas y con la argumentación que aporta la Sala.

   Acreditada la existencia de la agresión y las lesiones causadas, respecto a la condena por delito de lesiones en relación con el perjudicado Alejo , nos encontramos con que:

   -La aplicación del artículo 148 del CP no ofrece duda, pues, según los criterios jurisprudenciales antes expuestos, la botella ha de ser considerada como un instrumento peligroso por su capacidad lesiva.

   -En cuanto a la aplicación del artículo 149 del CP , es claro que la pérdida de un ojo se ha de subsumir en dicho precepto penal.

   Se señala en el recurso que no se indica cómo era la botella o en qué zona de la cabeza se golpeó. En este punto debe decirse que entendemos que cualquier botella de cristal con la que se golpea en la cara de otra persona, ha de considerarse instrumento peligroso, más allá de sus concretas dimensiones; en cuanto a la parte concreta de la cara en que le golpeó, a la vista de las lesiones causadas, se evidencia que fue en ojo. En cualquier caso, y este argumento enlaza con el motivo cuarto relativo al dolo en las lesiones agravadas, ha de considerase que golpear con una botella de vidrio a una persona en la cara, necesariamente, conlleva que el autor se represente, al menos, entre los resultados que pueden producirse, que tenga lugar una lesión en los ojos, o en uno de ellos, como es el caso, de forma que concurre el dolo de lesionar que exige la jurisprudencia para aplicar el artículo 149 del CP .

   En consecuencia, los tipos penales invocados, artículos 147 , 148 y 149 del CP , han sido correctamente aplicados.

   Por ello, procede la inadmisión de los motivos de casación, de conformidad con lo establecido en los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega vulneración de precepto constitucional ex artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por posible vulneración del principio acusatorio. Así como del artículo 24.1 y 2 de la CE .

En el desarrollo del motivo se alega que la causa comenzó por unas presuntas agresiones ocurridas en una discoteca, si bien en su declaración en instrucción el acusado nunca fue preguntado por el ánimo con que realizó la agresión que se le imputaba. En los escritos de acusación tampoco se hizo mención de que el acusado actuara con ánimo de menoscabar la integridad del perjudicado.

Este extremo se hizo valer por la defensa en su escrito. En el plenario, ninguna de las acusaciones hicieron mención alguna sobre este extremo ni modificaron sus conclusiones provisionales.

2. En las cuestiones relacionadas con el principio acusatorio y el derecho a ser informado de la acusación, hay que estar, no al ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino a consideraciones más de fondo que lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación. Y que para así determinarlo no pueden darse criterios apriorísticos o generalizados por tratarse de una materia en las que las circunstancias del caso concreto condicionan la solución; de modo que no será estimable la denuncia si no se aprecia en la sentencia adición o modificación alguna en los hechos que no haya podido ser debatida por la defensa y que no estuviera presente, de manera explícita o implícita en las acusaciones formuladas ( STS 12-06-14 ).

3. El motivo no puede prosperar por cuanto en los escritos de acusación se recoge un relato fáctico que es asumido por la Sala, y una calificación jurídica que también es asumida por esta. No se condena ni por otros hechos, ni por un delito distinto de aquellos por los que se formuló acusación, por lo que no se puede hablar de vulneración de este principio.

Por lo demás, en lo que se refiere a la existencia del dolo ya nos hemos pronunciado en el anterior Fundamento, por lo que al mismo nos remitimos en este extremo.

Por ello, procede la inadmisión de este motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como sexto motivo se alega vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, y con todas las garantías, contemplado en el artículo 24 de la CE , en relación con los artículos 21.6 º y 66.1.2º del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que la pena debía haberse rebajado en dos grados, lo que supondría fijar los límites entre un año y medio y tres años de prisión, con lo que la pena final podría estar por debajo de los dos años.

2. En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999 , la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 10-3- 1997 afirma que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 , fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior».

3. En cuanto a la individualización de la pena, se indica que, dado el tiempo que ha tardado en instruirse la causa, debe aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, imponiéndose la pena mínima o casi mínima, dado que los acusados no presentan ninguna circunstancia personal que denote una especial peligrosidad o maldad y que aunque los hechos, especialmente las lesiones de Alejo , son extremadamente graves por sus consecuencias, lo cierto es que también la pena prevista como mínima es suficientemente grave como para que cumpla las finalidades que con la misma pretenden alcanzarse, de conformidad con el artículo 25 de la CE .

Es cierto que la ley permite optar por la rebaja en uno o dos grados cuando se trata de una atenuante muy cualificada, pero la sentencia opta por la rebaja en un grado, con lo que los límites se fijan entre tres y seis años, y la pena se concreta en cuatro, por considerar la Sala, con base a la argumentación expuesta, que procede imponer la pena dentro de su mitad inferior.

El recurrente alega que han pasado 7 años, que lleva dos en un tratamiento de deshabituación, y que tiene un trabajo estable; no obstante, la rebaja de la pena en uno o dos grados es una facultad discrecional de la Sala, y en este caso la opción por rebajar la pena en un grado no puede considerarse arbitraria o desproporcionada, ya que en cualquier caso se ha producido una disminución importante respecto de la pena inicial que prevé el tipo aplicado, y no puede obviarse la grave secuela que le quedó al perjudicado, que prácticamente ha perdido la visión de un ojo.

Por ello, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en los artículos 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como séptimo motivo se alega vulneración de precepto constitucional del artículo 5.4 de la LOPJ . y 852 de la LECrim , por vulneración del artículo 24.1 de la CE .

En el desarrollo del motivo se cuestiona que se haya fijado la indemnización conforme a los baremos de tráfico, tal y como solicitaba el Ministerio Fiscal. Considera el recurrente que la cantidad total asciende a 33.404,55 euros.

2. Como hemos precisado en SSTS 131/2007 y 78/2009 , la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, siendo únicamente objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

3. La sentencia establece que resulta aplicable el baremo de tráfico, y que se acoge la pretensión indemnizatoria realizada por el Ministerio Fiscal.

De conformidad con la jurisprudencia expuesta, la indemnización no puede considerarse desproporcionada. La cantidad que se fija por lesiones es incluso inferior a la que fija la parte recurrente. y en cuanto a las secuelas, donde es mayor que la que sostiene el recurrente, ha de indicarse que el baremo es indicativo, orientativo, pudiendo modularse la cantidad obtenida en orden a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. Y en este supuesto, habida cuenta de la gravedad de la secuela, la cantidad fijada no puede entenderse como excesiva.

En definitiva, la Sala no supera la petición de las partes, pues impone lo pedido por el Ministerio Fiscal, y menos de lo que solicita la acusación particular; y la indemnización se fija partiendo del baremo de tráfico, e incrementándose la cantidad que se fija por las secuelas, dada la gravedad de las mismas.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: