ATS 1817/2014, 13 de Noviembre de 2014
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| Número de Recurso | 1301/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1817/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 33/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 2006/2007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, se dictó sentencia de fecha 21 de enero de 2014 , en la que se condenó "a Marcos , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 900 , con responsabilidad personal subsidiaria de 70 días en caso de impago, y al pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Marcos , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Urdiales González. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP ; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 21.6 del CP ; 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 21.2 del CP ; y 5) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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El recurrente alega en desarrollo del primer motivo que se ha declarado probado que tenía 1,62 gramos de heroína con finalidad de venderla, cuando constan informes médicos que acreditan la condición de toxicómano, obviando la sentencia que es una cantidad tan nimia que abastece el consumo propio de 2 ó 3 días. Los testigos policiales dijeron no haber visto antes al acusado vendiendo droga. Todo ello corrobora que fue una entrega puntual de una papelina a un conocido que le había llamado anteriormente.
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Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).
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El hecho probado de la sentencia recurrida narra que el 17-07-07 , sobre las 12:10 h., se encontraba el recurrente en las proximidades del centro de dispensación de metadona, donde entregó a un tercero una bolsita termosellada que contenía heroína a cambio de 20 . Esta operación fue observada por agentes de la Policía Local que seguidamente le intervinieron tanto el citado dinero como cinco envoltorios, que a su vez guardaban cuatro envoltorios termosellados de inferior tamaño, que guardaba entre su ropa interior, haciendo un total de veinte envoltorios que contenían 1,62 gramos de heroína, con una riqueza del 49,2% y un valor en el mercado de 349,01 . El acusado poseía tales sustancias para su venta y a la fecha de los hechos era consumidor de cocaína, cannabis, opiáceos y benzodiacepinas y tenía disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas.
Y el relato de estos hechos obedece a la valoración por el Tribunal sentenciador de las pruebas practicadas a su presencia. Así, como enumera la sentencia, con exposición de su contenido, la manifestación del acusado, las declaraciones de los agentes policiales, la aprehensión de la sustancia y del dinero.
La Sala de instancia destaca que el acusado reconoció en juicio haber vendido una papelina de heroína por 20 euros; expone el testimonio policial de los agentes que presenciaron el intercambio, subrayando la sentencia el valor de esta prueba directa, los agentes vieron un intercambio, ocuparon con inmediatez el billete y los otros envoltorios, e intervinieron cuando el acusado acababa de llegar a la zona y sólo le dio tiempo de hacer un único intercambio, pues tras él decidieron intervenir.
El lugar en que se produjeron los hechos, la presencia de personas con adicción que nada más ver al acusado se le aproximan, como narraron los agentes, estando la sustancia debidamente analizada en autos, conduce a concluir que el destino de todo lo aprehendido era el tráfico ilícito, conclusión que aparece justificada en virtud de prueba lícita racionalmente valorada, sin que los argumentos del motivo acrediten el error valorativo o la insuficiencia probatoria que se alega. Porque el acusado fue visto efectuando el referido intercambio, se le aprehendieron las dosis en su poder, el intercambio lo efectuó tras separar una dosis individual que entrega al comprador y volver a guardarse el resto de bolsitas, lo que, en efecto, denota por su inmediata disponibilidad la intención inequívoca de materializar próximas ventas que únicamente resultaron frustradas por la intervención de los Policías Locales. Máxime cuando no fue hasta la vista oral cuando dijo que había habido un previo acuerdo para la venta de la papelina, contacto telefónico no acreditado. A ello se añade la ausencia de prueba alguna de su capacidad económica, sin perjuicio para todo ello del hecho de que el acusado sea consumidor de sustancias.
En definitiva, como concluye la sentencia, con independencia del carácter de consumidor que concurre en el recurrente, por el testimonio de los agentes que verificaron la venta ilícita, la ocupación en poder de aquél tanto del dinero procedente de la misma como del resto de sustancia oculta en su cuerpo distribuida en otras veinte bolsitas y el lugar en que desarrollaron los hechos, se llega a la convicción de que poseía la sustancia para su venta.
Todo lo cual es, pues, suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca, sin que los argumentos del motivo muestren la vulneración pretendida.
De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP .
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Alega el recurrente que se debió aplicar el subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo del CP ; la cantidad de heroína era ínfima, no se le incautó más dinero que los 20 euros recibidos del comprador, el recurrente era el último eslabón en la cadena de tráfico y era politoxicómano. No se puede tomar en consideración que el acusado hubiera sido condenado en sentencia de 2002 por delito contra la salud pública.
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Para la aplicación del art. 368.2 del CP , son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción ( STS 04-11-11 ).
El segundo párrafo del art. 368 del Código penal , ya sea considerado como un tipo atenuado, ya una cláusula de individualización de la pena para proporcionar la pena al hecho declarado probado, requiere que en el relato se haga referencia a una situación que evidencie la escasa gravedad y a la concurrencia de circunstancias personales que propicien un menor rigor en la imposición de la pena para adecuarla y proporcionarla al hecho ( STS 11-03-14 ).
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Los datos que la sentencia recurrida ha tomado en consideración para negar la aplicación del subtipo atenuado revelan que no estamos ante un supuesto de escasa entidad: la sustancia destinada a la venta es heroína -mucho más nociva que otras- en cantidad de 1,62 gramos, con una riqueza considerable, 49,2%, lo que hace 0,797 gr. de sustancia base; estaba distribuida en 20 bolsitas; el acusado la portaba para su venta en las proximidades de un dispensario de metadona. Ciertamente, el hecho no reviste escasa entidad. Por otro lado, el recurrente, aunque merecedor de la atenuante de drogadicción solicitada del M. Fiscal, había sido condenado con anterioridad por delito contra la salud pública.
Los datos fácticos que resultan de la sentencia hacen que la pena impuesta no resulte desproporcionada a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor; ninguna infracción legal se desprende de lo acordado, motivadamente, por el Tribunal sentenciador.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 21.6 del CP .
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El motivo aduce que es patente la existencia de las dilaciones indebidas, en tanto que los hechos suceden en julio de 2007 y el juicio se celebra en enero de 2014; se invocan paralizaciones de 9 y 5 meses, en el Juzgado y en la Audiencia, respectivamente, no atribuibles al acusado.
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El concepto "dilación indebida" es un concepto jurídico indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sino que requiere en cada caso, una específica valoración sobre si ha existido efectivo retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible a la conducta del imputado, y si del mismo se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable ( STS 03-05-13 ). Para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual ( STS 07-06-13 ). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 24-02-11 ).
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El Tribunal sentenciador rechazó la pretensión del recurrente de que se apreciara la atenuante ahora reiterada, en tanto que "el tiempo de paralización que sufrió la causa se debió a que el acusado se encontraba en paradero desconocido lo que motivó que fuese llamado por requisitorias y se le declarase rebelde por resolución de 13.04.09 (folio 75), no pudiendo ser emplazado hasta el 26.04.13, en que se consiguió notificar el auto de apertura de juicio oral". Frente a ello se opone, meramente, que hubo una paralización de 9 meses en la instrucción y de 5 meses en la Audiencia, lo que no permite constatar dilaciones extraordinarias en el procedimiento, ni hace merecedor al recurrente, al que la sentencia atribuye el retraso en la tramitación por su conducta obstativa, de una atenuación penológica.
De lo que se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 21.2 del CP .
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Se aduce que no se apreció la toxicomanía del recurrente como atenuante muy cualificada, pese a existir en autos varios informes del SIAD, y haberse declarado en el factum que el acusado a la fecha de los hechos era consumidor de cocaína, cannabis, opiáceos y benzodiacepinas y tenía disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas. El informe del SIAD y las declaraciones del recurrente acreditan la larga trayectoria del consumo y su carácter de politoxicómano.
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El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3 y 4 de la LECrim . Como es sabido, la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim sólo autoriza a discutir la aplicación de la norma penal sustantiva. No permite cuestionar las pruebas que, a juicio del recurrente, habrían justificado la apreciación de la atenuante de toxicomanía ( STS 07-05-14 ).
Las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ). Cabe estimarla como muy cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoque en el dominio de la voluntad, sean muy relevantes ( STS 2075/02, 11-12 ).
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El hecho probado dice que a la fecha de los hechos el acusado era consumidor de cocaína, cannabis, opiáceos y benzodiacepinas y tenía disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas. El Tribunal sentenciador fundamenta su decisión de aplicar la atenuante de drogadicción en el hecho de que fue solicitada por el M. Fiscal y la defensa, y por ello había de ser apreciada, constando acreditado al folio 19 de las actuaciones que el acusado en los análisis de detección de drogas realizados dos días después de los hechos dio resultados positivos a cocaína, cannabis, opiáceos y benzodiacepinas.
No se recoge ni se describe otra circunstancia fáctica que permita atribuir mayor relevancia a ese consumo; el motivo menciona apreciaciones del informe que invoca que carecen de relevancia en este cauce casacional y no justifican sino el propio presupuesto de la atenuante aplicada. La adicción grave y la relación causal de ésta con el delito sustentan, conforme a la doctrina aplicable al caso, la atenuante, pero no constituyen presupuesto suficiente para la atenuante cualificada, al no constatarse el deterioro considerable de las facultades exigido para su procedencia ni la gravedad de los efectos de la adicción, sino que el acusado "era consumidor de cocaína, cannabis, opiáceos y benzodiacepinas y tenía disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas".
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.
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Dice el recurrente que se ha incurrido en el error al no declarar probados unos hechos acreditados y justificados con la documentación obrante en autos. Se remite a la argumentación expuesta en cuanto a la prueba obrante en autos para considerar acreditadas tanto las dilaciones indebidas como la aplicación como muy cualificada de la atenuante de toxicomanía.
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La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ).
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El motivo carece de fundamento. No se designa ningún particular documental ni se indica qué extremo de los consignados en el hecho probado ha de ser rectificado por resultar erróneo.
Procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
