SAP Madrid 656/2014, 27 de Octubre de 2014
| Ponente | CARIDAD HERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2014:16642 |
| Número de Recurso | 355/2013 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 656/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 7ª |
Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0024712
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 355/2013
Origen :Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid
Procedimiento Abreviado 581/2010
Apelante: D./Dña. Eleuterio
Procurador D./Dña. MARIA BEGOÑA CENDOYA ARGUELLO
Letrado D./Dña. JUAN CARLOS ORBAÑANOS LLANTERO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 656/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SÉPTIMA
ILMAS. SRAS.MAGISTRADAS
Dª. MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA
Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA
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En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil catorce.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Begoña Cendoya Argüello, en nombre y representación de D. Eleuterio, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, de fecha 6 de noviembre de 2012 en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 6 de noviembre de 2012, siendo su relación de hechos probados como sigue: "(...)el día 29 de octubre de 2.008, en el Centro Penitenciario Madrid V de Soto del Real, donde se encontraba interno el acusado Eleuterio, mayor de edad, nacido en Méjico el día NUM000 de 1.980, en situación irregular en España y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 15.12.03 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 15, por un delito contra la salud pública, a la pena de 10 años de prisión, en un cacheo practicado por funcionarios de dicho centro, en el ejercicio de s cargo, le incautaron al acusado entre sus ropas dos trozos de hachís con un peso neto de 92,4 gramos y una riqueza media de 12,18% un envoltorio en forma de bellota y otro que encontraron en una alcantarilla que contenía hachís y que el acusado había tirado antes de su cacheo, estos dos últimos trozos tienen un peso neto de 5,1 gramos y una riqueza de 18,3%. El hachís estaba destinado a la distribución dentro del establecimiento penitenciario.
La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado un valor de 476,70 euros.
El procedimiento ha estado paralizado desde el día 23 de noviembre de 2.010 hasta el día 29 de marzo de 2.012, por causas ajenas al acusado."
Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado Eleuterio, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en establecimiento penitenciario ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.430 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes y quince días en caso de impago, abono de las costas procesales y comiso de la droga, a laque se le dará el destino legal."
Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Begoña Cendoya Argüello, en nombre y representación de D. Eleuterio, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
En fecha 30 de agosto de 2013, tuvo entrada en esta Sección Séptima el precedente recurso, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 20 de octubre de 2014, sin celebración de vista.
SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes
El presente recurso de apelación se fundamenta en la vulneración del derecho de defensa
y del principio de presunción de inocencia, el error en la valoración de la prueba y por la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
Se explica en el escrito de recurso que el día 11 de diciembre de 2008 se solicitó la práctica de pericial analítica de drogas en pelo respecto del ahora recurrente y dicha diligencia fue admitida el 18 de diciembre de 2008 en el Juzgado de Instrucción y el 10 de noviembre de 2009 se emite informe por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en el que consta que la muestra recibida únicamente se analiza respecto de heroína y cocaína a pesar de ser hachís la sustancia intervenida al recurrente y ante este informe esta parte solicitó por escrito de 11 de diciembre de 2009 se procediese al análisis de la muestra respecto de hachís, escrito que no fue resuelto en ningún sentido; la parte recurrente reiteró en su escrito de conclusiones provisionales de fecha 11 de octubre de 2010 que se analizase la muestra tomada respecto de hachís ya que en el informe se hacía constar que dicha muestra quedaba a disposición de la autoridad judicial durante dieciocho meses, prueba que fue desestimada por el Juzgado de lo Penal por auto de 20 de septiembre de 2012; por todo lo expuesto, la prueba solicitada nunca se practicó debidamente al no analizarse la muestra recibida respecto de hachís que fue la sustancia intervenida al recurrente; se entiende por esta parte que si el juzgado no especifica las sustancias respecto de las que debe analizarse la muestra enviada, el análisis debería practicarse respecto de las drogas más habituales y el hachís es la sustancia estupefaciente más consumida en nuestro país; la falta de esta diligencia de prueba, debidamente solicitada y admitida, ha supuesto no haberse acreditado pericialmente que el recurrente era consumidor de la sustancia que se le intervino y ello supone una vulneración flagrante del derecho de defensa.
Se continua argumentado en el escrito de recurso que en la causa no consta, ni se ha practicado en el juicio oral, prueba alguna de que la sustancia intervenida fuese preordenada al tráfico, el recurrente siempre ha declarado que era para su propio consumo dado que dentro del centro penitenciario se vende muy cara y al ser asiduo consumidor lo metió para su consumo propio, esta droga le costó aproximadamente 150 euros y su mujer trabajaba y el propio recurrente tenía algo de dinero porque trabajaba en el departamento de basuras del centro penitenciario, la droga le duraría entre tres y cuatro meses en que volvería a salir en ese tiempo de permiso, por eso se llevó a esa cantidad; tanto un interno del centro penitenciario como la mujer del recurrente declararon que era consumidor de hachís e incluso un funcionario de prisiones dijo en el juicio que se imaginaba que sería para consumo propio y mientras en el informe de incidencias del centro penitenciario se hace constar que en el cacheo practicado se encontraron útiles destinados al consumo éstos eran una gran cantidad de papel de fumar, no se encontró ni en el cacheo personal ni en la celda elemento alguno que pudiese indicar que la sustancia fuese destinada al tráfico ni siquiera estaba distribuida en trozos para su venta; se apela a la jurisprudencia relacionada con la cantidad estimada de consumo diario de hachís y sentencias que han reconocido como destinada al consumo cantidades muy superiores a la intervenida al recurrente.
Por último se interesa que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas sea apreciada como muy cualificada dado que los hechos objeto del procedimiento ocurrieron hace más de cuatro años y transcurrieron dos años y dos meses hasta que salió en libertad definitiva, si se hubiese dictado sentencia condenatoria con anterioridad a su libertad definitiva habría accedido al tercer grado y seguramente continuado en dicho régimen hasta el cumplimiento de la sentencia, en la actualidad tiene dos hijos y trabajo y afirman que está absolutamente reinsertado, su ingreso en la actualidad supondría perder el trabajo con el consiguiente desarraigo familiar, laboral y social que conlleva cualquier ingreso en prisión, en atención al tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos hasta la celebración del juicio oral y atendiendo, fundamentalmente, a los perjuicios ocasiones para el caso de confirmarse la sentencia, hacen necesario que se aprecia la circunstancia de referencia como muy cualificada y se rebaje la pena en dos grados; se termina el escrito solicitando la revocación de la sentencia dictada declarando la libre absolución del recurrente o subsidiariamente si se confirma la sentencia condenatoria se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
Teniendo en cuenta los motivos de...
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