ATS, 11 de Noviembre de 2014
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| Número de Recurso | 1919/2011 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil catorce.
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- La representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 7 de junio de 2011, por la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, en el rollo de apelación nº 89/2011 , dimanante del juicio ordinario 1156/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz.
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- Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
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Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora Dª Ana Alarcón Martínez en nombre y representación del Banco de Santander, S.A. como parte recurrente, y el procurador D. José Guerrero Tramoyeres en nombre y representación de la mercantil AAC Centro de Acústica Aplicada, S.L., como parte recurrida.
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Por providencia de 11 de marzo de 2014 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de una causa de no-admisión del recurso.
La representación procesal de la entidad recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que el recurso debe ser admitido.
La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito en el que solicita que el recurso no sea admitido, con fundamento en las razones que expone.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo .
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, con anterioridad a la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía como de cuantía determinada y superior a 150.000 , susceptible, por tanto, de recurso de casación al amparo del artículo 477.2.2ª LEC (en su redacción aplicable por razones de vigencia).
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La mercantil demandante, ahora parte recurrida, promovió en la demanda presentada contra el banco hoy recurrente una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) celebrado el 29 de abril de 2005; esta acción se basó en la existencia de error en el consentimiento.
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En la sentencia de primera instancia se estimó la demanda declarándose la nulidad del contrato y, recurrida en apelación por el banco demandado, en la sentencia de segunda instancia se desestimó dicho recurso confirmándose la declaración de nulidad del contrato.
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En la sentencia de segunda instancia -solo en lo que ahora interesa para el análisis de admisibilidad del recurso de casación- se declaró que el error que invalidó el consentimiento de la demandante fue excusable, atendiendo a las siguientes circunstancias: a) había una relación previa con el banco que generó la confianza de que el producto era adecuado; b) la complejidad del contrato obligaba al banco a dar la información que imponía la normativa legal; c) no ha quedado acreditado que el banco informara sobre los riesgos de una bajada del interés; d) los ejemplos de operaciones contenidos en el contrato no eran ilustrativos del riesgo; e) la mera lectura de los contratos no evitaba el error puesto que basta repasar sus cláusulas para concluir su complejidad y lo dificultoso de su comprensión incluso para un experto, carácter que no tenía el representante de la demandante.
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El banco demandado ha formulado recurso de casación en el que plantea un motivo único por la infracción de los artículos 1265 y 1266 LEC y jurisprudencia que los interpreta, impugnando la calificación del error efectuada en la sentencia impugnada como invencible y excusable y por la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la diligencia exigible a quien invoca el error invalidante.
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En el trámite de audiencia previo a esta resolución, las partes litigantes han efectuado las siguientes alegaciones:
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La representación procesal de la entidad recurrente ha expuesto que el recurso de casación debe ser admitido ya que en el escrito de interposición se respetan los hechos declarados por la sentencia recurrida; además se cita y transcribe ampliamente la STS 626/2013, de 29 de octubre , exponiendo que su mención se debe a que en ella se resuelve la cuestión a dilucidar en el presente litigio consistente en si de acuerdo con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida existe o no error en el consentimiento.
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La representación procesal de la parte recurrida ha expuesto que el recurso no debe ser admitido al concurrir la causa de inadmisión que ha sido puesta de manifiesto y transcribe doctrina de esta Sala contenida en las numerosas resoluciones que se citan sobre diversos aspectos relativos a la fase de admisión del recurso de casación.
Segundo.- Conviene iniciar el examen de admisibilidad del presente recurso de casación precisando que, según deriva del escrito de interposición (también del escrito de preparación del mismo), la cuestión planteada se contrae exclusivamente al examen de excusabilidad del error que se ha hecho en la sentencia impugnada; por tanto ya desde ahora debe precisarse que esta Sala no va a tener en cuenta las breves alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el escrito cumplimentando el trámite de audiencia previo a esta resolución relativas al contenido de la STS 626/2013, de 29 de octubre , que transcribe ampliamente, en la medida en que se aprovecha la cita de esta sentencia para exponer que la cuestión a dilucidar consiste en determinar si de acuerdo con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida existe o no error en el consentimiento, pues este tema -aunque fue el del litigio- no es el más concreto al que contrae la pretensión impugnativa del escrito de interposición (limitada a impugnar la calificación del error como excusable), al que ha de estarse pues de otro modo estaríamos ante una ampliación improcedente de esa pretensión impugnativa que no es admisible ( AATS de 4 de mayo de 2010, recurso nº 323/2009 , y 15 de febrero de 2011, recurso nº 507/2010 ) y que vulneraría el principio de audiencia e igualdad de partes.
Tercero.- El banco recurrente desarrolla la argumentación del motivo único articulado alegando, en síntesis, que el error es inexcusable y no puede determinar la nulidad del contrato, con base en que: 1) el representante legal de la demandante había suscrito a título personal con anterioridad al contrato objeto de este litigio una permuta financiera; 2) dicho representante legal es un comerciante capaz, al que se dieron explicaciones, se mostraron ejemplos y se le ofrecieron alternativas; y 3) le era exigible una diligencia de mayor intensidad que la de un buen padre de familia.
El recurso así planteado incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC , en relación con los artículos 481.1 y 477.1 LEC (todos ellos en su redacción aplicable por razones de vigencia), ya que en su argumentación se prescinde de ciertas declaraciones fácticas contenidas en la sentencia recurrida, cuales son: 1) que el banco no informó del riesgo de la operación y que los ejemplos que se le mostraron al representante legal de la demandante no eran ilustrativos del riesgo; y 2) que el representante legal de la demandante no era una persona experta que pudiera comprender el contrato atendida su complejidad. Estos hechos no son respetados en la argumentación del recurso pues en ella se parte de forma un tanto ambigua de que el representante legal de la demandante es una persona capaz (concepto jurídico que en abstracto no contradice hecho alguno de la sentencia impugnada, pero que en concreto lleva implícita la contradicción con la declaración fáctica de dicha sentencia sobre el perfil de dicho representante, conforme a la cual este no es una persona con experiencia financiera suficiente para que -de forma objetiva- se le pueda presuponer la comprensión del contrato), y, también de forma un tanto ambigua se parte en el recurso de que el banco informó sobre el producto, lo que en parte no contradice hecho alguno de la sentencia recurrida pero que, de nuevo, lleva implícita la contradicción con la declaración fáctica de dicha sentencia sobre la ausencia de información relativa a un aspecto concreto de la negociación cual es el riesgo.
En este punto conviene recordar que el recurso de casación, como medio de impugnación de carácter extraordinario, no es una tercera instancia ( SSTS de 18 de noviembre de 2011, RC n.º 634/2008 , y 19 de julio de 2012 , RIPC n.º 1542/2009 ) y su función consiste contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la construida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida como resultado de la valoración de los medios de prueba practicados ( SSTS de 22 de marzo de 2012, RC n.º 364/2007 , 19 de julio de 2012 , RIPC n.º 1542/2009 ), y no puede articularse un recurso de casación prescindiendo de parte de los hechos o de algún aspecto de ellos que ha sido determinante de la decisión.
También conviene recordar que el recurso de casación no puede discurrir al margen del criterio de enjuiciamiento aplicado en la sentencia impugnada, que es lo que se hace en definitiva en el recurso de casación que ahora se examina, pues en su argumentación no solo se prescinde de los dos elementos fácticos antes indicados sino que tampoco se combate el enjuiciamiento del requisito de la excusabilidad del error que se ha hecho en dicha sentencia; la Audiencia Provincial, además de los dos elementos fácticos ya expuestos y no respetados en el recurso, ha tomado en consideración la complejidad en abstracto del contrato de swap, la complejidad en concreto de las cláusulas del contrato objeto del litigio (ambas cuestiones eludidas en el planteamiento del recurso) y, en relación con la naturaleza compleja del contrato la Sala de apelación ha tomado en consideración la relevancia del incumplimiento del deber de información que le correspondía al banco, elemento del que no se puede no se puede prescindir para la decisión de esta clase de controversias y que también se elude en la argumentación del recurso en el que -haciendo abstracción de los términos en que ha sido resuelta la controversia, se limita el banco recurrente a invocar la doctrina jurisprudencial sobre la diligencia exigible a quien invoca el error.
Cuanto se ha expuesto pone de manifiesto que el recurso solo constituye la expresión voluntarista de la parte recurrente y no la argumentación con el exigible rigor de las infracciones sustantivas denunciadas.
Cuarto.- Más allá del análisis relativo a la admisibilidad del recurso que se ha hecho, conviene -atendido el tema planteado- dejar constancia de que el criterio aplicado en la sentencia recurrida (al relacionar la falta de información sobre el riesgo del negocio con el carácter excusable del error) se sitúa en una línea coincidente con la doctrina fijada por esta Sala en la STS del Pleno nº 840/2013, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos nº 892/2012 y 1520/2012 , en la que -a salvo la diferencia entre estos procesos y el presente- se declaró que la existencia de los deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de información y la entidad financiera debía suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.
Quinto.- Cuanto se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por la entidad recurrente en el escrito presentado ante esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución, a salvo la precisión sobre la pretensión del recurso que se ha hecho en el fundamento segundo de este auto.
Sexto.- La no-admisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC (en su redacción aplicable por razones de vigencia) debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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La imposición de las costas del recurso al banco recurrente.
Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC (en su redacción aplicable por razones de vigencia).
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A., contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 7 de junio de 2011, por la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, en el rollo de apelación nº 89/2011 , dimanante del juicio ordinario 1156/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido.
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Imponer a la entidad recurrente las costas del recurso.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
