ATS, 11 de Noviembre de 2014
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| Número de Recurso | 2485/2012 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil catorce.
-
- La representación procesal de la entidad Instalaciones Fonsy, S.L. presentó escrito en el que interpuso el recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 5 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, en el rollo de apelación nº 314/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 1691/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valencia.
-
- Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
-
- Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover en nombre y representación de la entidad Instalaciones Fonsy, S.L. como parte recurrente, y la procuradora Dª Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández en nombre y representación de la entidad Banco Español de Crédito, S.A. como parte recurrida.
-
- Por providencia de 29 de abril de 2014 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de una causa de no-admisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha solicitado la admisión del recurso con fundamento en las razones que expone.
La representación procesal de la entidad bancaria recurrida ha presentado escrito en el que solicita que no sea admitido el recurso, con fundamento en las razones que expone.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
-
La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía, en el que esta quedó fijada en el decreto de admisión de la demanda en 26.843,76 , por lo que es susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional.
-
En la demanda rectora del proceso la mercantil hoy recurrente ejercitó una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera, suscrito el 14 de febrero de 2008, contra el banco demandado, basada en la existencia de error vicio del consentimiento, y subsidiariamente solicitó la cancelación del mismo
-
La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, apelada por la entidad bancaria demandada, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda.
En lo que ahora interesa, en la sentencia de segunda instancia tras analizar la prueba practicada se declara que no está acreditado el desconocimiento de la demandante del producto contratado y que aunque hipotéticamente se considerase que hubo error al tiempo de concertar la operación no cabe desconocer que es un hecho admitido por ambas partes que el banco al conocer el cambio de tendencia del IPC advirtió y aconsejó a la demandante la cancelación del swap , en un momento en el que la liquidación le era positiva en más de 26.000 , para evitar las pérdidas que podría provocar esa tendencia, lo que no fue aceptado por la demandante (se analiza pormenorizadamente en la sentencia la prueba obrante sobre la actuación de la demandante respecto a esta recomendación del banco), por lo que no cabe imputar al banco demandante incumplimiento alguno del que deriven los efectos negativos para la demandante de la evolución del IPC, lo que supone la desestimación de la pretensión principal de nulidad del contrato y también de la subsidiaria de resolución del mismo con efectos desde la fecha en la que se ofreció por el banco la cancelación.
-
El contenido del escrito de interposición del recurso de casación es -en síntesis y en lo que interesa para la presente resolución- el siguiente:
Se alega que la sentencia es recurrible en casación ya que la cuantía del litigio excede de 600.000 , al ser el valor nocional del contrato de 1.000.000 , y cita varios autos de esta Sala en apoyo de dicha manifestación.
Aduce además que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre si el clausulado de los contratos de swap es suficiente por sí mismo y sin más explicaciones para que el producto sea comprendido por un cliente minorista, sobre la claridad de la cláusula de cancelación de esos contratos y sobre si la información dada por el banco debe ser acreditada por el cliente o corresponde al banco la carga de su prueba, y se citan numerosas sentencias de diversas Audiencias Provinciales a fin de justificar la existencia de criterios contradictorios en la materia.
Se aduce además que concurre el supuesto de interés casacional consistente en la infracción de normas que no llevan más de cinco años en vigor, en concreto el RD 217/2008, de 15 de febrero y la Ley 47/2007 de 19 de diciembre de modificación de la Ley del Mercado de Valores.
La argumentación del recurso se distribuye en tres apartados en los que se plantean las siguientes cuestiones:
En el primero se denuncia la vulneración de los artículos 1088 , 1091 , 1254 , 1258 , 1265 , 1266 , 1269 y 1300 y 1301 CC , del artículo 79 LMV, del RD 629/1993, la Directiva 2004/39 CE y los artículos 60 y siguientes del RD 217/2008 , y expone que de los hechos probados se advierte que el banco incumplió la normativa legal aplicable lo que ha sido ignorado por la sentencia recurrida y se argumenta sobre el contenido de esas normas exponiendo que el contrato adolece de claridad expositiva por lo que no se puede considerar debidamente informado al cliente sobre su contenido; se concluye la argumentación del motivo con unas alegaciones relativas a la falta de claridad e información sobre la cancelación anticipada del mismo.
En el segundo se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre las siguientes cuestiones: i) si el clausulado de los contratos de swap por sí mismo y sin más explicación contiene información suficiente para que el producto sea comprendido por el cliente minorista o si requiere información adicional sin la cual se genera error en el consentimiento; ii) si las cláusulas de cancelación anticipada son claras o no lo son y esa oscuridad genera su nulidad; y iii) si la prueba de la información al cliente corresponde a este o a la entidad bancaria; y se citan y transcriben en parte numerosas sentencias de diferentes Audiencias Provinciales.
Finalmente, en el motivo tercero se alega la necesidad de que la Sala siente doctrina sobre una norma infringida que no lleva más de cinco años en vigor y se argumenta sobre la infracción de varios preceptos del RD 217/2008 sobre el deber de claridad, transparencia e información del banco y concluye alegando que la vulneración de esas normas no solo supone una infracción administrativa sino que se configuran como un criterio de integración del contrato.
-
En el trámite de audiencia previo a esta resolución, las partes litigantes han efectuado, en síntesis, las siguientes alegaciones:
-
La representación procesal de la parte recurrente expone que el recurso debe ser admitido ya que se han formulado tres motivos de casación y la causa de inadmisión cuya posible concurrencia se le ha puesto de manifiesto solo hace referencia a uno de los motivos, además de no ser una causa contemplada en el Acuerdo de la Sala de 30 de diciembre de 2011; y añade que se ha acreditado el interés casacional identificando el conflicto jurídico sobre una cuestión relevante para el fallo además de que existe de forma notoria jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre las tres cuestiones indicadas en el motivo segundo.
-
La representación procesal de a parte recurrida expone que muestra su conformidad con la causa de inadmisión cuya posible concurrencia ha sido puesta de manifiesto por esta Sala, ya que no se ha formulado ningún motivo de casación tendente a combatir la ratio decidendi de la sentencia recurrida, que ha tomado en consideración el hecho de que la entidad bancaria ofreció la cancelación del swap al recurrente cuando las liquidaciones le eran positivas; añade que el recurso olvida que la casación no es una tercera instancia y que la modalidad del recurso de casación basado en el interés casacional no es admisible cuando -como sucede en este caso- la decisión del problema jurídico depende de las circunstancias fácticas de cada caso y concluye que no se ha fundamentado de forma adecuada la infracción alegada en relación con la jurisprudencia que se denuncia infringida y no se respeta la valoración de la prueba.
Segundo.- No procede la admisión del recurso de casación dado que concurre la causa de no-admisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC , en relación con el artículo 477.1 LEC , pues el recurso solo va dirigido a combatir uno de los dos criterios que constituyen la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, de forma que -aun en la hipótesis de que se acogiera el planteamiento de la entidad recurrente sobre la existencia de error en el consentimiento en el momento de suscribir el contrato por defectos en la información precontractual que debía dar el banco demandado- permanecería el criterio expresado en el fundamento jurídico tercero, 3.2 de la sentencia recurrida conforme al cual -aunque no se exprese en ella en estos mismos términos- el eventual error en la contratación cesó en el momento en que la recurrente fue advertida por el banco de las previsiones de evolución del IPC y de las pérdidas que le podría suponer y fue aconsejada por el banco en el sentido de que evitaría esa situación cancelando el contrato en un momento en el que la liquidación le era favorable a la recurrente, momento en el que la recurrente decidió no cancelarlo e incluso aceptó alguna liquidación negativa antes de presentar la demanda de nulidad.
La eficacia que se da en la sentencia recurrida a los actos de la recurrente como concluyentes de una situación jurídica vinculante aunque inicialmente estuviera - dicho sea en términos hipotéticos- viciada de nulidad no ha sido combatida en el recurso, esto implica la falta de efecto útil del recurso pues su eventual acogimiento nunca permitiría la casación de la sentencia recurrida, lo que conlleva la improcedencia de su admisión pues la configuración del recurso de casación en la LEC -además de tener una función dirigida a la fijación de doctrina- exige el interés de la parte recurrente derivado del perjuicio que le causa la sentencia recurrida ( art. 448 LEC ), por lo que no es posible admitir un recurso de casación que no permita -en el eventual caso de ser acogido- la anulación de la sentencia, situación semejante a la que se aprecia en fase de decisión cuando la falta de efecto útil del recurso impide la anulación de la sentencia ( SSTS de 9 de marzo de 2010, recurso nº 456 / 2006 y 10 de octubre de 2011, recurso nº 1557/2008 ).
Tercero.- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo procede aclarar que en la providencia de 29 de abril de 2014 dando el trámite de audiencia previo a esta resolución esta Sala se ha referido al recurso de casación y no -como se alega- a uno de sus motivos y esa providencia incluso identifica la parte de la sentencia impugnada en la que se contiene el razonamiento no combatido en el recurso de casación, y que -en contra de lo que se alega- en el Acuerdo de esta Sala de 30 de diciembre de 2011 sí se recoge como causa de inadmisión el planteamiento de cuestiones que no afecten a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, como sucede en el recurso con el planteamiento del interés casacional desarrollado al margen del criterio de enjuiciamiento de la sentencia recurrida.
Cuarto.- La no-admisión del recurso comporta las siguientes consecuencias:
-
-
Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
-
La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
-
La imposición a la recurrente de las costas del recurso.
Quinto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
-
No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Instalaciones Fonsy, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 5 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, en el rollo de apelación nº 314/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 1691/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valencia.
-
Declarar firme la sentencia recurrida.
-
La pérdida del depósito constituido.
-
Imponer a la recurrente las costas del recurso.
-
Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
