STS, 2 de Marzo de 2015

La representación de Elcogás, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 41 de 16 de febrero de 2013.

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 9 de julio de 2013 en el que, tras exponer los antecedentes del caso y la normativa que considera de aplicación, la representación de la demandante termina solicitando que se dicte sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas a la Administración demandada, y con los siguientes pronunciamientos:

1. / Declare la nulidad de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por haber infringido el artículo 17.1 y la disposición adicional vigésima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , por no haber incluido entre los costes permanentes del sistema las previsiones de costes asociadas al Plan de Viabilidad del Elcogás.

2. / Como consecuencia del pronunciamiento anterior, reconozca a la demandante una situación jurídica individualizada y la adopción de n una situación jurídica individualizada y la adopción de medidas adecuadas para el plano restablecimiento de la misma que consistirán:

a/ Con carácter principal, en ordenar a la Administración demandada que incorpore la previsión de costes asociados al Plan de Viabilidad de Elcogás en la primera revisión de los peajes de acceso a las redes que corresponda realizar tras dictarse la sentencia de este recurso, de acuerdo con el Real Decreto 1202/2010, de 24 de septiembre, por el que se establecen los plazos de revisión de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica.

b/ Con carácter subsidiario, condenar a la Administración demandada al pago de una indemnización por daños y perjuicios a determinar en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases establecidas en el apartado 3.2 del fundamento jurídico VII de la demanda.

La Administración del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 24 de septiembre de 2013 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo con imposición de las costas a la parte actora.

La representación de Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. no presentó escrito de contestación a la demanda en el plazo señalado al efecto, por lo que mediante diligencia de ordenación de 27 de noviembre de 2013 se declaró caducado el trámite correspondiente.

No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba, se las emplazó para que formulasen por escrito sus conclusiones.

La parte actora formuló sus conclusiones mediante escrito presentado el 9 de enero de 2014 en el que reitera los argumentos aducidos y las pretensiones formuladas en la demanda.

La representación procesal de la Administración del Estado presentó escrito de conclusiones con fecha 28 de enero de 2014 en el que se remite a lo aducido en su contestación a la demanda.

La representación de Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. no presentó escrito de conclusiones, por lo que mediante diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2014 se declaró caducado el trámite correspondiente

Mediante escrito presentado con fecha 2 de abril de 2014 la representación de Elcogas, S.A. solicitó que se acordase la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva cuestión prejudicial ante el TJUE planteada en el recurso contencioso-administrativo 181/2011 ; suspensión que, tras oir a las partes, fue efectivamente acordada mediante providencia de 24 de abril de 2014.

En cuanto a la referida cuestión prejudicial, por auto dictado con fecha 22 de abril de 2013 en el recurso contencioso-administrativo 181/2011 esta Sala había acordado:

Plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , la siguiente cuestión prejudicial:

La interpretación del artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre él (en especial, de las sentencias dictadas en los asuntos C-379/98 y C-206/06 ), ¿permite considerar como 'ayuda otorgada por los Estados o mediante fondos estatales' las cantidades anuales asignadas a la sociedad Elcogás en cuanto titular de una instalación singular de generación de energía eléctrica, tal como se prevé en los planes de viabilidad extraordinarios aprobados para ella por el Consejo de Ministros, cuando la percepción de dichas cantidades se engloba en la partida general de 'costes permanentes del sistema eléctrico' que, pagados por el conjunto de usuarios, se transfieren a las empresas del sector eléctrico mediante sucesivas liquidaciones a cargo de la Comisión Nacional de Energía conforme a los criterios legales predeterminados, sin margen de discrecionalidad?

El 29 de octubre de 2014 tuvo su entrada en el registro del Tribunal Supremo el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sección Séptima) de 22 de octubre de 2014 recaído en el asunto prejudicial C-275/13 , cuyo fallo es el siguiente:

"El artículo 107 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que constituyen una intervención del Estado o mediante fondos estatales los importes atribuidos a una empresa privada productora de electricidad que se financian por el conjunto de los usuarios finales de la electricidad establecidos en el territorio nacional y que se distribuyen a las empresas del sector eléctrico por un organismo público conforme a criterios legales predeterminados".

Por diligencia de ordenación 30 de octubre de 2014 se dispuso que fueran oídas las partes sobre la incidencia del auto del Tribunal de Justicia 29 de octubre de 2014 en el litigio.

Elcogás, S.A. presentó sus alegaciones el 14 de noviembre de 2014 y suplicó a la Sala que dicte "sentencia de conformidad con los pedimentos de la demanda".

El Abogado del Estado evacuó el trámite por escrito de 13 de noviembre de 2014 en el sentido de que, vista la respuesta del TJUE a la cuestión prejudicial planteada en el recurso nº 181/2011 , debe "en consecuencia desestimarse la demanda".

La representación de Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. formuló alegaciones mediante escrito presentado el 18 de noviembre de 2014 en el que manifiesta que la Administración española creó una situación que inducía a infundir confianza legítima y que debe acordarse una indemnización tendente a reparar el daño causado a Elcogás.

Practicado lo anterior, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 24 de febrero de 2015, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso contencioso-administrativo 121/2013 lo dirige la representación de Elcogás, S.A. contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 41 de 16 de febrero de 2013.

El debate que se plantea en el presente litigo es enteramente coincidente con el suscitado por la misma recurrente Elcogás, S.A. en el recurso contencioso- administrativo 181/2011, con la sola diferencia de que en ese caso la impugnación se dirigía contra la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Por ello, y salvo la necesaria sustitución de las referencias que se hacen a la concreta Orden impugnada -que en el caso que ahora nos ocupa es la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero- en los apartados siguientes no haremos sino reiterar las consideraciones que hemos expuesto en sentencia dictada por esta Sala con fecha 27 de febrero de 2015 en el recurso contencioso-administrativo 181/2011 .

La sociedad recurrente (en lo sucesivo, Elcogás) venía disfrutando, hasta la entrada en vigor de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, de un régimen excepcional de financiación como titular de una central térmica de producción de energía eléctrica en Puertollano (Ciudad Real). En virtud de aquel régimen singular, y previa la aprobación de un plan de viabilidad por el Consejo de Ministros, Elcogás recibía una aportación anual, a fondo perdido, con cargo a la tarifa eléctrica. Al soporte legal de este régimen singular nos referiremos acto seguido.

Las razones determinantes del trato excepcional del que disfrutaba Elcogás en los años precedentes al 2011 están relacionadas con las características de la central de producción térmica de energía eléctrica (generada mediante la gasificación de carbón y otros combustibles alternativos) de la que es titular, central cuya tecnología originaba unos sobrecostes económicos elevados a los que no podía hacer frente sólo con los ingresos obtenidos por la venta de la electricidad. El régimen de financiación singular concluyó con la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, impugnada ante esta misma Sala en el recurso 181/2011 antes mencionado.

En las disposiciones (Reales Decretos y Órdenes ministeriales) que desde la aprobación del plan de viabilidad de Elcogás por el Consejo de Ministros, el 16 de marzo de 2007, han regulado sucesivamente las tarifas eléctricas y los peajes hasta el año 2010 se había aplicado aquel acuerdo del Consejo de Ministros y, en consecuencia, Elcogás había venido percibiendo, con cargo a los peajes de acceso, los fondos correspondientes al plan de viabilidad.

Sin embargo, la aportación financiera que Elcogás debía percibir en el año 2011 fue excluida de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, (impugnada en el recurso 181/2011); y también fueron excluidas las de los años sucesivos, en concreto la correspondiente al año 2013, al que se refiere Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, que es aquí objeto de impugnación.

Al entender que dicha exclusión infringía tanto las normas legales aplicables como el acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2007, Elcogás impugna ante esta Sala del Tribunal Supremo la Orden IET/221/2013, como ha hecho con las órdenes relativas a otros ejercicios.

La demanda incorpora una doble pretensión, que hemos dejado transcrita en el antecedente primero: por un lado, interesa que anulemos la Orden en cuanto contraria al artículo 17.1 y a la Disposición adicional vigésima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , "por no haber incluido entre los costes permanentes del sistema las previsiones de costes asociadas al Plan de Viabilidad de Elcogás". Por otro lado, pretende que ordenemos a la Administración demandada o bien incorporar aquella previsión de costes a la "primera revisión de los peajes de acceso a las redes que corresponda realizar tras dictarse la sentencia de este recurso", o bien, subsidiariamente, que condenemos a la Administración al pago de una indemnización equivalente de daños y perjuicios.

La viabilidad de este género de mecanismos extraordinarios de financiación a favor de ciertas sociedades productoras de energía eléctrica estaba amparada, en principio, por la Disposición adicional vigésima de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , a la que se remite Elcogás en su demanda, disposición que fue añadida por el Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio.

Tras su reforma en virtud de la Ley 17/2007 ( apartado setenta de su artículo único) la redacción del apartado 1 de la disposición adicional vigésima de la Ley 54/1997 era la siguiente:

"El Gobierno, previo informe de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos, con carácter excepcional, podrá aprobar planes de viabilidad extraordinarios para aquellas sociedades titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica que demuestren especiales dificultades financieras hasta el punto de poder poner en peligro el desarrollo normal de las actividades de la empresa.

Estos planes de viabilidad extraordinarios se considerarán costes permanentes de funcionamiento del sistema a efectos de lo previsto en el artículo 16.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y se incluirán como tales para el cálculo de la tarifa eléctrica media o de referencia establecida en el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre" .

En el Boletín Oficial del Estado de 30 de marzo de 2007 se insertó la publicación del acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2007 por el que se establece el plan de viabilidad de Elcogás. El texto del acuerdo es como sigue:

"La Disposición adicional vigésima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico establece [...]. El apartado dieciséis del artículo 1 del Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio , por el que se adoptan medidas urgentes en el sector energético, suprime la disposición transitoria sexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , modificando el marco económico en que la referida empresa desarrolla la actividad de producción de energía eléctrica. Con fecha 10 de julio de 2006 «Elcogás, Sociedad Anónima» presenta solicitud de apoyo regulatorio, adjuntando una memoria justificativa que documenta, en base a información económico-financiera, la necesidad de un plan de viabilidad para evitar las cuantiosas pérdidas que causaría el funcionamiento de la central de «Elcogás, Sociedad Anónima» durante su vida residual. La previsión de pérdidas acumuladas de «Elcogás, Sociedad Anónima» al finalizar el año 2006 situarían el ratio de cobertura de los fondos propios en valores que, según la Ley de Sociedades Anónimas, serían causa de disolución de la sociedad. Por ello se ve la necesidad de dotar con carácter excepcional a «Elcogás, Sociedad Anónima» de un apoyo regulatorio mediante un Plan de Viabilidad, que la permita continuar con su actividad y cumplir con el objetivo, definido por la Unión Europea, de desarrollar tecnologías de producción limpias y para el que fue concebida su implantación. La Comisión Nacional de Energía ha evacuado informe sobre la propuesta de plan viabilidad para «Elcogás, Sociedad Anónima», aprobado por su Consejo de Administración el día 21 de diciembre de 2006. El presente plan de viabilidad será notificado a la Comisión Europea. La Comisión Delegada para Asuntos Económicos ha evacuado informe sobre la propuesta de plan de viabilidad para «Elcogás, Sociedad Anónima» con fecha 15 de marzo de 2007. En su virtud, el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, en su reunión del día 16 de marzo de 2007, acuerda:

1. Derogar el plan de financiación extraordinario con cargo a la asignación específica de los costes de transición a la competencia para «Elcogás, Sociedad Anónima», establecido en la orden de 10 de octubre de 2001 (B.O.E. de 8 de noviembre de 2001).

2. Aprobar el plan de viabilidad para la empresa «Elcogás, Sociedad Anónima» que figura como Anexo. 3. Publicar el texto del presente Acuerdo en el «Boletín Oficial del Estado»."

El plan de viabilidad fue notificado a la Comisión Europea el 1 de agosto de 2007. El Gobierno, sin embargo, retiró esa notificación el 21 de febrero de 2008 y procedió a una nueva notificación el 21 de septiembre de 2009 en la que manifestaba que el mencionado plan no suponía transferencia de fondos públicos. Esta nueva notificación debe considerarse también retirada, hecho que admiten tanto Elcogás como la propia Administración del Estado.

Las referencias al marco jurídico aplicable, desde la perspectiva del derecho nacional, han de completarse con la cita de los artículos 16.5 y 17.1 de la Ley 54/1997 y de su desarrollo reglamentario:

1. A tenor del artículo 16.5, tienen la consideración de costes permanentes de funcionamiento del sistema los siguientes conceptos: a) Los costes que, por el desarrollo de actividades de suministro de energía eléctrica en territorios insulares y extrapeninsulares, puedan integrarse en el sistema de acuerdo con el apartado 3 del artículo 12; b) los costes reconocidos al operador del sistema; y c) los costes de funcionamiento de la Comisión Nacional de Energía.

2. Por su parte, el artículo 17.1 de la Ley 54/1997 dispone cómo se sufragan los referidos costes, con cargo a los denominados "peajes de acceso a redes": "El Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dictará las disposiciones necesarias para el establecimiento de los peajes de acceso a las redes, que se establecerán en base a los costes de las actividades reguladas del sistema que correspondan, incluyendo entre ellos los costes permanentes y los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento. Los peajes así calculados serán únicos en todo el territorio nacional y no incluirán ningún tipo de impuestos."

3. El mecanismo de liquidación de estos costes está desarrollado en el Real Decreto 2017/1997 de 26 de diciembre, "por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento" (Boletín Oficial del Estado de 27 de diciembre de 1997).

El Real Decreto 2017/1997 establece, en efecto, los procedimientos de liquidación de los diferentes costes, atribuyendo a la actual Comisión Nacional de Energía (anterior Comisión Nacional del Sistema Eléctrico) las funciones de liquidación. Es dicha Comisión quien efectúa la liquidación de las obligaciones de pago y de los derechos de cobro necesarios para retribuir las actividades de transporte, distribución, comercialización a tarifa, así como de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento.

En los anexos del Real Decreto 2017/1997 se determinan los sujetos del procedimiento de liquidación, las fórmulas matemáticas aplicables, el sistema de pagos e ingresos a cuenta y la práctica de la propia liquidación conforme a unos parámetros objetivos predeterminados.

El Gobierno puede aprobar o no un plan de viabilidad extraordinario como el que beneficiaba a Elcogás pero, si así lo hace, los fondos o aportaciones necesarias para sufragarlo tienen precisamente la consideración de costes permanentes del sistema a los efectos del Real Decreto 2017/1997.

Dado que la controversia procesal se ha centrado especialmente en la aplicación al caso de autos de determinados preceptos del Derecho de la Unión Europea, es conveniente que resumamos los que podrían tener relevancia a estos efectos.

El artículo 87.1 del Tratado CE y el actual artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo, TFUE) establecen que, salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. En el apartado segundo de dichos artículos se contiene las reglas determinantes de la compatibilidad de las ayudas con el mercado interior.

El artículo 88 del Tratado CE y el actual artículo 108 TFUE , por su parte, regulan la intervención de la Comisión Europea respecto de los regímenes de ayuda existentes en los Estados Miembros y de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas. Y en el artículo siguiente (89 del Tratado CE y 109 TFUE) se autoriza al Consejo, por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, a adoptar los reglamentos apropiados para la aplicación de los precedentes.

La Comisión tiene, pues, una competencia específica para decidir sobre la compatibilidad de las ayudas estatales con el mercado común cuando examine los regímenes de ayudas existentes, cuando adopte decisiones referentes a ayudas nuevas o modificadas y cuando inicie una acción relacionada con la inobservancia de sus decisiones o del requisito de notificación. Su procedimiento de actuación está contemplado en el Reglamento (CE) 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999 por el que se establecen las modalidades de aplicación del artículo 93 del Tratado CE .

El debate que se planteaba -y se plantea- ante esta Sala del Tribunal Supremo exige clarificar, ante todo, si las cantidades percibidas por la empresa Elcogás en el marco del "plan de viabilidad extraordinario" -con cargo a la tarifa eléctrica que pagan los consumidores españoles y que se consideran "costes permanentes" en el sentido del Real Decreto 2017/1997- pueden considerarse ayudas otorgadas por el Estado o mediante fondos estatales. La pertinencia de la cuestión deriva de que, si se tratara de ayudas públicas, podrían considerarse no notificadas a la Comisión Europea, una vez que la comunicación efectuada por las autoridades españolas en este sentido fue retirada.

No existían dudas, a juicio de la Sala, de que se trata de unas cantidades asignadas de modo específico, y mediante un acuerdo del Consejo de Ministros, a favor de una determinada empresa singular (Elcogás) dentro del sector de generación de energía eléctrica. El criterio de "especialidad" se cumplía, pues, plenamente: Elcogás es beneficiaria exclusiva de aquellas cantidades, lo que en principio le confiere una cierta "ventaja" sobre las otras empresas del sector y supone un potencial falseamiento de la competencia. No es objeto de controversia en este momento la mayor o menor justificación -económica o por razones de medio ambiente- del plan de viabilidad extraordinario.

La Sala albergaba, sin embargo, ciertas dudas -que justificaban el planteamiento de la cuestión prejudicial, conforme hicimos mediante nuestro auto de 22 de abril de 2013, dictado en el recurso contencioso-administrativo 181/2011 - sobre si las cantidades cuya entrega a Elcogás aprobó el Consejo de Ministros podían considerarse "fondos estatales", en el sentido del artículo 87 del Tratado CE y del actual artículo 107 TFUE . La tarifa final que pagan los consumidores españoles de energía eléctrica y usuarios de redes de transporte y distribución se compone de una partida (los denominados "peajes") que, junto con el precio de la energía, sirve para retribuir tanto la energía suministrada y la utilización de las redes a las empresas del sector eléctrico acreedoras, como los demás "costes permanentes del sistema". Entre estos últimos figura la aportación a Elcogás.

El "fondo común" satisfecho por los consumidores y usuarios de las redes se distribuye a posteriori mediante un mecanismo de liquidación de pagos a los diferentes agentes del sistema eléctrico. La intervención de la Comisión Nacional de Energía, a estos efectos, se limita a recibir aquellos fondos para calcular y liquidar, conforme a los criterios que derivan de las normas vigentes, las cantidades que corresponden a cada agente del sistema. La Comisión Nacional de Energía no tiene poderes discrecionales para liquidar, cada año, las anualidades que corresponden a dichos agentes (tampoco a Elcogás por la aplicación del Plan de Viabilidad extraordinario) ni para decidir, en un sentido u otro, su destino, pues sus importes vienen predeterminados en función de fórmulas, variables y parámetros objetivos de carácter reglado y automático. Los poderes públicos no influyen, pues, en esta fase de liquidación aunque sí lo hacen, obviamente en una fase previa, al aprobar las normas reguladoras del sector eléctrico entre las que figuran las que admiten las aportaciones a los planes de viabilidad extraordinarios a favor de ciertas empresas.

El Estado había venido considerando -en este mismo expediente y en otros anteriores- que el vigente sistema de liquidación de las tarifas eléctricas, reguladas y obligatorias, que satisfacen unos sujetos privados a otros sujetos privados (y al resto de agentes del sistema, públicos o privados) no implicaba ayuda de Estado en el sentido del articulo 87 del Tratado CE , precisamente porque las cantidades pagadas por los consumidores y objeto de liquidación por la Comisión Nacional de Energía no constituyen fondos públicos.

El Estado apoyaba su postura, entre otros argumentos, en la Decisión de la Comisión Europea de 25 de julio de 2001 (Ayuda de Estado NN 49/99 España- Régimen transitorio del mercado de la electricidad) que, tras examinar el mecanismo instaurado por el Real Decreto 2017/1997 (el mismo que se aplica en este caso para liquidar uno de los costes permanentes del sistema), había reconocido que "[...] las sumas transferidas a la cuenta abierta a nombre de la CATE no devienen nunca propiedad de este organismo, y son inmediatamente liquidadas a las empresas beneficiarias según un porcentaje predeterminado que la CNE no puede en absoluto modificar. Sería por tanto posible argumentar que el mecanismo es en esencia equivalente a un dispositivo mediante el cual la CNE daría orden a cada contribuyente de transferir directamente las cantidades correspondientes a cada empresa beneficiaria del régimen. El dispositivo no comprendería entonces más que una obligación impuesta por el Estado a ciertas empresas (empresas privadas en este caso) de transferir ciertas cantidades a otras empresas, como es el caso por ejemplo cuando el Estado impone obligaciones de compra a precios mínimos establecidos". Y, lógicamente, el Estado traía a colación el precedente sentado por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 13 de marzo de 2001 (asunto C-37/98 , Preussen Elektra).

Añadía, además, el Estado en defensa de su tesis que el plan de viabilidad "no afecta un porcentaje específico de la tarifa eléctrica al pago de las aportaciones a Elcogás [...]. Esto es, el Plan de Viabilidad no instaurará un 'recargo' sobre la tarifa eléctrica destinado específicamente al pago de las anualidades de Elcogás sino que éstas se obtendrán de la masa genérica de ingresos recaudada por el pago de la tarifa. En otras palabras, los importes que eventualmente correspondan al Plan de Viabilidad de Elcogás no darán lugar a un recargo específico sobre la tarifa que habrán de pagar adicionalmente los consumidores de electricidad. Por consiguiente, no podrá considerarse por la Comisión que el Plan de Viabilidad pone en marcha una especie de 'tasa parafiscal' equivalente a un impuesto sobre la electricidad que permita concluir la existencia de 'recursos estatales' y, por tanto, de ayuda pública".

Estas mismas afirmaciones son asumidas por Elcogás en el presente litigio. A su entender, no existen en este supuesto fondos estatales, pues se trata de una mera transferencia financiera entre sujetos privados. Y dicha transferencia, aun cuando se haga en virtud de normas y actos aprobados por el Estado, se hace sin la intervención discrecional del poder público en la fase de liquidación. Invoca, por ello, en apoyo de su tesis, la doctrina del Tribunal de Justicia expuesta tanto en la sentencia Preussen Elektra como, a sensu contrario , en la dictada el 17 de julio de 2008 (asunto C-206/06 , Essent Netwerk). Respecto de esta última insiste en que las cantidades objeto del presente litigio no tienen la naturaleza de "impuesto" o exacción a él asimilada.

La "rectificación" de las autoridades españolas sobre la naturaleza de las cantidades asignadas a Elcogás dentro del plan de viabilidad extraordinario es perceptible en las alegaciones que el Abogado del Estado formuló ante esta Sala en su escrito de 28 de diciembre de 2012 [en el recurso contencioso- administrativo 181/2011]. Y ciertamente se trata no una de una mera rectificación sino de un cambio sustancial respecto de la postura mantenida previamente ante la Comisión Europea, como acertadamente destaca la defensa de Elcogás.

La "nueva" tesis que ahora sostiene la Administración demandada se basa en la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Essent Netwerk, premisa de la que deduce que la asignación a Elcogás dentro del plan de viabilidad extraordinario tiene "identidad económica y jurídica" con la que era objeto de aquel asunto ante el Tribunal de Justicia y, por lo tanto, constituye "una ayuda de Estado de acuerdo con el artículo 107, antiguo 87, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ". Ello explica, a su juicio, que en la Orden ITC/3353/2010 no se incluyera, a diferencia de lo sucedido los años precedentes, el importe que hubiera correspondido a Elcogás dentro de los costes liquidables del sistema.

Cualquiera que sea el juicio que pueda merecer desde otra perspectiva este cambio de criterio, lo cierto es que a esta Sala sólo le corresponde decidir en Derecho si, en términos objetivos, las cantidades asignadas a Elcogás dentro del plan de viabilidad extraordinario aprobado por el Consejo de Ministros tienen, o no, el carácter de ayuda estatal. A cuyo efecto expresamos en nuestro auto de 22 de abril de 2013 [en el recurso contencioso-administrativo 181/2011 ] que, visto el debate procesal, las alegaciones expuestas por una y otra parte evidenciaban una situación de duda razonable sobre el carácter de "ayuda otorgada por los Estados o mediante fondos estatales" que pudieran tener. No se discutía su nota de "selectividad", en cuanto cantidades aplicables únicamente a una determinada empresa, ni su posible afección a los intercambios entre Estados miembros (dada la jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia al respecto) pero sí, repetimos, la naturaleza "estatal" que pudieran tener, a los efectos de su consideración como ayuda incluible en el artículo 87 del Tratado CE o en el actual artículo 107 TFUE .

Limitábamos, pues, la duda al origen estatal de las aportaciones que finalmente recibe Elcogás. La Sala consideraba, en efecto, que el mecanismo de financiación empleado, aun cuando fuera impuesto por el Estado, ingresado en un fondo único que decide el Estado y asignado, en beneficio de una determinada empresa conforme a una decisión estatal previa, no obedece propiamente a las categorías de "impuesto", "exacción fiscal", "tasa parafiscal" o "recargo sobre la tarifa", sino a su conceptuación como un coste más del sistema eléctrico, en paridad con otros. Se le aplica el mismo procedimiento, predeterminado por las normas nacionales, de liquidación general desde sujetos particulares (los consumidores y usuarios de redes) hasta las empresas, también particulares, del sector eléctrico, con la intermediación de un órgano (la Comisión Nacional de Energía, de naturaleza pública estatal) que carece de poderes discrecionales para repartir los fondos. La Sala dudaba, sin embargo, de que estas dos últimas circunstancias bastaran para excluir en este caso el carácter de ayuda otorgada por los Estados o mediante fondos estatales, que a primera vista concurre.

En el auto de 4 de febrero de 2014 [dictado en el recurso contencioso-administrativo 181/2011 ], ante la pregunta formulada por el Tribunal de Justicia sobre si manteníamos la cuestión prejudicial a la vista de la jurisprudencia de aquél en materia de ayudas de Estado en el sector de la energía (y en otros), decidimos que era oportuno hacerlo para que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tuviese la oportunidad de dar su respuesta una vez analizadas las diferencias existentes entre los casos anteriores y el que es objeto de litigio.

Afirmábamos, en este sentido, que en contraste con los supuestos de hecho y normativos analizados en las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia tanto en el asunto Essent Netwerk (C-206/06 ) como en el asunto C-262/12 (Vent de Colère!), las cantidades pagadas por los consumidores españoles de energía eléctrica conforme a la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2011 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, no tienen carácter tributario ni constituyen un impuesto, ni una exacción fiscal ni una tasa, fiscal o parafiscal. Tampoco tienen la naturaleza de un recargo sobre la tarifa, ni su falta de pago genera una sanción administrativa exigible coactivamente.

Se trata, añadíamos, de cantidades que los usuarios (personas singulares y empresas) transfieren -con la intermediación de la Comisión Nacional de Energía- a las empresas del sector eléctrico por sus adquisiciones de energía, si bien el "precio" de dichas adquisiciones resulta de un proceso de conformación en el que intervienen normativamente las autoridades estatales, que incluyen en aquel "precio" o "factura" final unos determinados "costes" del conjunto del sistema eléctrico.

En cuanto al destino de las cantidades pagadas por los usuarios, la Comisión Nacional de Energía se limita, a modo de una cuenta de caja o de depósito, a repartir las ingresadas entregándoselas a los operadores del sector, que son acreedores a su cobro, conforme a las reglas preestablecidas. Dichos fondos no están "bajo el control público" en el sentido de que las autoridades estatales puedan administrarlos, invertirlos o disponer de ellos a su voluntad.

En estas condiciones, concluíamos, subsistían las dudas sobre la naturaleza de "fondos estatales" que fueron expuestas en, y dieron lugar a, el auto de 22 de abril de 2013 .

La respuesta final del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la cuestión prejudicial remitida -y mantenida- por esta Sala se encuentra en su auto de 22 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva ha sido transcrita en el correlativo antecedente de hechos. Se basa en las siguientes consideraciones jurídicas que reproducimos de modo literal:

"[...] Con su cuestión prejudicial el Tribunal remitente pregunta en sustancia si el artículo 107 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que constituyen una intervención del Estado o mediante fondos estatales los importes atribuidos a una empresa privada productora de electricidad que se financian por el conjunto de los usuarios finales de la electricidad establecidos en el territorio nacional y que se distribuyen a las empresas del sector eléctrico por un organismo público conforme a criterios legales predeterminados.

Para que unas ventajas puedan ser calificadas de ayudas en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, es necesario, por una parte, que sean otorgadas directa o indirectamente mediante fondos estatales y, por otra parte, que sean imputables al Estado (véase la sentencia Association Vent De Colère! y otros, C- 262/12, EU:C:2013:851, apartado 16 y la jurisprudencia citada).

En primer lugar, por lo que se refiere al requisito de la imputabilidad de la medida, procede examinar si debe considerarse que las autoridades públicas intervinieron en la adopción de dicha medida (véase la sentencia Association Vent De Colère! y otros, EU:C:2013:851, apartado 17 y la jurisprudencia citada). En ese sentido, toda vez que el mecanismo objeto del litigio principal fue establecido y regulado por la Ley 54/1997 y el Real Decreto 2017/1997, debe considerarse imputable al Estado.

En segundo lugar, por lo que se refiere al requisito de que la ventaja sea otorgada directa o indirectamente mediante fondos estatales, debe recordarse que pueden estar comprendidas dentro del concepto de ayuda medidas que no impliquen una transferencia de fondos estatales (véase la sentencia Association Vent De Colère! y otros, EU:C:2013:851, apartado 19 y la jurisprudencia citada).

En efecto, el concepto de intervención mediante fondos estatales está destinado a incluir, además de las ventajas concedidas directamente por el Estado, las otorgadas por medio de organismos públicos o privados, designados o instituidos por el Estado para gestionar la ayuda (véase la sentencia Association Vent De Colère! y otros, EU:C:2013:851, apartado 20 y la jurisprudencia citada).

Se ha de observar también que el artículo 107 TFUE , apartado 1, comprende todos los medios económicos que las autoridades públicas pueden efectivamente utilizar para apoyar a las empresas, independientemente de que dichos medios pertenezcan o no de modo permanente al patrimonio del Estado. Por consiguiente, aun cuando las sumas correspondientes a la medida que se discute no estén de manera permanente en poder del tesoro público, el hecho de que permanezcan constantemente bajo control público y, por tanto, a disposición de las autoridades nacionales competentes, basta para que se las califique como fondos estatales (véase la sentencia Association Vent De Colère! y otros, EU:C:2013:851, apartado 21).

De los datos puestos en conocimiento del Tribunal de Justicia resulta que en el asunto principal una Orden ministerial establece anualmente los peajes de acceso a las redes, de modo que el pago de éstos cubre en particular los «costes permanentes de funcionamiento del sistema», entre los que figuran los inherentes al plan de viabilidad de Elcogás.

El mecanismo de compensación de los sobrecostes del que se beneficia Elcogás se financia así pues íntegramente por medio de la tarifa final de electricidad aplicada al conjunto de los consumidores españoles y los usuarios de las redes de transporte y de distribución en el territorio nacional. Las cantidades percibidas en aplicación de esa tarifa se reparten y distribuyen seguidamente por la CNE, organismo de naturaleza estatal, conforme al Real Decreto 2017/1997, sin que la CNE disponga de facultad discrecional alguna en ese sentido.

[...] Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha juzgado que un mecanismo de compensación de los sobrecostes cuya financiación recae en todos los consumidores finales de electricidad en el territorio nacional, con arreglo al cual las sumas recaudadas de esa forma se reparten y distribuyen a las empresas beneficiarias, conforme a la legislación del Estado miembro, por una entidad pública, debe considerarse una intervención del Estado o mediante fondos estatales en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1 (véase en ese sentido la sentencia Association Vent De Colère! y otros, EU:C:2013:851, apartados 28 y 37).

Carece de incidencia al respecto que las cantidades destinadas a compensar los sobrecostes no provengan de un suplemento específico de la tarifa de electricidad y que el mecanismo de financiación considerado no pertenezca en sentido estricto a la categoría de impuesto, exacción fiscal o tasa parafiscal según el Derecho nacional.

Por otro lado, es oportuno recordar que, a diferencia del asunto principal, en el asunto que dio lugar a la sentencia Preussen Elektra (EU:C:2001:160), en primer lugar las empresas privadas únicamente tenían una obligación de compra utilizando sus propios recursos financieros (véase en ese sentido la sentencia Essent Netwerk Noord y otros, EU:C:2008:413, apartado 74). En segundo lugar, los fondos de que se trataba no podían considerarse fondos estatales, ya que en ningún momento estaban bajo control público y no existía ningún mecanismo, creado y regulado por el Estado miembro, de compensación de los sobrecostes que soportaban empresas privadas mediante el cual el Estado garantizase a éstas la cobertura de dichos sobrecostes (véase en ese sentido la sentencia Association Vent De Colère! y otros, EU:C:2013:851, apartado 36).

Por todas las consideraciones precedentes, procede responder a la cuestión prejudicial que el artículo 107 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que constituyen una intervención del Estado o mediante fondos estatales los importes atribuidos a una empresa privada productora de electricidad que se financian por el conjunto de los usuarios finales de la electricidad establecidos en el territorio nacional y que se distribuyen a las empresas del sector eléctrico por un organismo público conforme a criterios legales predeterminados".

Quedan, pues, despejadas en estos términos las dudas existentes respecto a la cualidad de "fondos estatales" (en el sentido de los preceptos de los Tratados CE o TFUE relativos a las ayudas públicas) que, integrados por las cantidades cobradas a los usuarios españoles de electricidad, se distribuyen ulteriormente a las empresas del sector eléctrico mediante los mecanismos retributivos configurados en la Ley del Sector Eléctrico.

A estos efectos, pues, la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en respuesta a nuestra cuestión prejudicial implica, sin necesidad de consideraciones adicionales, que la retribución percibida hasta 2011 por Elcogás -y suprimida desde la entrada en vigor de la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre- cumple la primera de las condiciones insertas en el artículo 107.1 TFUE , esto es, constituye una ayuda otorgada por los Estados o mediante fondos estatales.

Dicha retribución cumple asimismo la segunda condición de las previstas en el artículo 107.1 TFUE (lo que ni siquiera es puesto en duda por la recurrente) pues favorece única y exclusivamente a Elcogás, empresa que obtiene con el mecanismo de financiación extraordinaria el correspondiente beneficio económico. Se trata, inequívocamente, de una ayuda "selectiva", tal como hemos expuesto en otros fundamentos jurídicos de esta misma sentencia.

La defensa de Elcogás, sin embargo, defiende que "el plan de viabilidad no constituye una medida que afecte a la competencia o al comercio intracomunitario", con lo que parece rechazar que concurran en su caso la tercera y la cuarta condiciones contempladas por el artículo 107.1 TFUE . Lo cierto es, sin embargo, que sus afirmaciones no se refieren tanto, de modo específico, a la afectación a la competencia sino más bien a los efectos de la medida de financiación sobre el comercio comunitario, efectos en su opinión inexistentes. Analizaremos, pues, por separado ambas cuestiones.

Las ayudas públicas a las que se refiere el artículo 107.1 TFUE son aquellas que -al margen de las demás condiciones que venimos examinando- falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.

Elcogás no ha presentado argumentos bastantes -ya hemos dicho que sus alegaciones versan más bien sobre la afectación al comercio entre los Estados miembros- para negar lo que, por otra parte, es bastante obvio: la entrega, a fondo perdido, de unas cantidades anuales por valor de 75 millones (2007), 64 millones (2008), 57 millones (2009) y 56 millones (2010) de euros, por no reflejar sino las cifras de los ejercicios anteriores a la Orden impugnada, le otorga una innegable ventaja competitiva sobre las demás empresas que intervienen en el sector de la generación de energía eléctrica sin disponer de aquella financiación "estatal" privilegiada. En este sentido, la ayuda selectiva mediante fondos estatales reconocida a Elcogás supone, cuando menos, un potencial falseamiento de la competencia pues fortalece su posición financiera en relación con el resto de sus rivales, privados de este mismo beneficio. La amenaza de falseamiento de la competencia es suficiente para que entre en juego, sobre este punto, el artículo 107.1 TFUE .

En cuanto a la afectación al comercio entre Estados, los argumentos aducidos por Elcogás para rechazarla tampoco son concluyentes. Analizaremos esta cuestión (si la ayuda a Elcogás, en concreto, era apta para "afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros") previa la advertencia de que en este momento no se resuelve si la ayuda de Estado podría ser declarada compatible con el mercado interior. Esta última decisión corresponde en exclusiva a la Comisión Europea y lo que ahora enjuiciamos es tan sólo si con el plan de viabilidad extraordinario se establecía un mecanismo retributivo que, por encontrarse en el supuesto del artículo 107.1 TFUE , debió ser notificado por las autoridades españoles a aquella institución de la Unión Europea y, en consecuencia, no podía ser puesto en práctica sin dicha notificación.

La producción de energía eléctrica para la que se instaura aquel plan de viabilidad no es, pese a lo alegado, una mera actividad económica de carácter "puramente local". La de autos es una de las más importantes centrales de producción de energía (320 MW) dentro del complejo sistema eléctrico español y Elcogás se benefició, precisamente por su relevancia dentro de dicho sistema, de los costes de transición a la competencia de conformidad con lo dispuesto por el Real Decreto 2017/1997 cuyo anexo III la incluyó nominalmente entre las empresas que se repartiría la asignación general y fijó el porcentaje que le correspondía.

La capacidad de generación de la central de Elcogás en Puertollano permite que la energía eléctrica por ella producida se integre en el sistema eléctrico peninsular que es único y en el seno del cual se producen técnicamente los intercambios de energía eléctrica a través de las interconexiones entre España y sus países vecinos (Francia y Portugal) aun cuando éstas sean limitadas. Y no cabe olvidar que entre España y Portugal (esto es, entre dos Estados miembros de la Unión Europea) existe un mercado de la electricidad común a ambas partes, con la denominación de Mercado Ibérico de la Energía Eléctrica (MIBEL), en el marco de un proceso de integración de los sistemas eléctrico de ambos países, a raíz de la entrada en vigor del "Convenio internacional relativo a la constitución de un mercado ibérico de la energía eléctrica entre el Reino de España y la República Portuguesa, hecho en Santiago de Compostela el 1 de octubre de 2004".

La noción de "afectación a los intercambios comerciales entre los Estados miembros" que emplea el artículo 107 TFUE tiene un significado autónomo dentro del derecho de la Unión Europea, cuya interpretación corresponde al Tribunal de Justicia y se impone al resto de órganos jurisdiccionales que han de tomarla en consideración. La jurisprudencia de dicho Tribunal sobre el alcance de aquella expresión (ver, por todas, la reciente sentencia de 14 de enero de 2015, asunto C- 518/13 , Eventech Ltd.) puede ser más o menos compartida o sujeta a críticas, pero a ella debemos estar. Las conclusiones del Abogado General Wahl previas a aquella sentencia se hacen eco de algunas de estas críticas destacando, por ejemplo, cómo uno de los intervinientes "[...] ha solicitado no sin motivo que el Tribunal de Justicia reconsidere su enfoque en relación con el requisito del efecto en los intercambios entre Estados miembros dado que, en su opinión, dicho requisito se interpreta de un modo tan amplio que prácticamente ninguna medida puede sustraerse a él". A pesar de lo cual el Tribunal de Justicia ha rechazado aquella solicitud y mantenido lo que el propio Abogado General calificaba como "una jurisprudencia que se ha consolidado durante más de 30 años".

La referida jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha admitido que no es necesario "acreditar la incidencia real de la ayuda concedida sobre los intercambios comerciales entre Estados miembros" ni que "la propia empresa beneficiaria de una ayuda participe en los referidos intercambios". Ha afirmado asimismo que incluso cuantías relativamente reducidas de unas ayudas, o factores como el tamaño relativamente modesto de la empresa beneficiaria, "[...] no excluyen a priori la posibilidad de que se vean afectados los intercambios entre Estados miembros". Ha mantenido asimismo que "cuando un Estado miembro concede una ayuda a una empresa, la actividad interior puede mantenerse o aumentar, con la consecuencia de que disminuyen con ello las posibilidades de las empresas establecidas en otros Estados miembros de penetrar en el mercado del Estado miembro en cuestión. Además, el fortalecimiento de una empresa que, hasta entonces, no participaba en los intercambios intracomunitarios puede colocarla en una situación que le permita penetrar en el mercado de otro Estado miembro".

La aplicación de estas líneas interpretativas a ayudas públicas de mucha menor relevancia (y cuantía) que la presente es una constante, y así lo demuestra la práctica habitual de la Comisión Europea. Y precisamente en relación con el expediente de "ayudas estatales N 425/2007. España. Plan de viabilidad para la empresa Elcogás" puede leerse al folio 208 de los autos (documento número 6 de los aportados junto con la demanda) cómo mediante su oficio de 27 de septiembre de 2007, remitido por la Comisión Europea a la Representación Permanente de España ante la Unión Europea, aquella institución "[...] desea informar a las autoridades españolas que, en base a la información recibida, considera que la medida en cuestión tiene carácter de ayuda de Estado en el sentido del artículo 87, párrafo 1, del Tratado CE ". Esto es, la institución de la Unión Europea llamada específicamente a pronunciarse sobre la compatibilidad de la ayuda con el mercado interior ya ha considerado que la financiación del plan de viabilidad objeto de este litigio tenía aptitud para afectar a los intercambios intracomunitarios.

Por lo demás, aquella misma doctrina jurisprudencial y práctica de la Comisión Europea se ha plasmado en la notificación, por las autoridades españolas, y en la subsiguiente autorización por las comunitarias, de otros regímenes de ayudas estatales de mucha menor cuantía y significación para el propio sector eléctrico en su conjunto. De nuevo ello pone de relieve la escasa coherencia de la actitud seguida por la Administración española en este caso, pero lo cierto es que con el expediente N-132/03 se sometió a la preceptiva notificación -y fue declarado compatible por la Comisión Europea- un proyecto de régimen de ayudas destinadas a promover las medidas de ahorro de energía, el rendimiento energético y las energías renovables implantado por la Comunidad Foral de Navarra en cuya virtud se presupuestaba entregar a las empresas beneficiarias hasta un total de 14 millones de euros desde el 31 de diciembre de 2003 al 31 de diciembre de 2007. Con él se proporcionaría ayuda en forma de subvención a empresas que realizan inversiones en energías renovables (energía solar, biomasa y biocarburantes) y ahorro energético (incluidas medidas de cogeneración y eficiencia energética).

Al pronunciarse sobre la naturaleza de ayuda estatal de aquel régimen de incentivos la Comisión Europea afirmó que favorecía a determinadas empresas (las que realizarían las inversiones) "[...] ya que reducen los costes de inversión incurridos, luego la ayuda refuerza la posición relativa de los beneficiarios respecto de sus competidores en otros Estados miembros. Por consiguiente, debe considerarse que, potencialmente, falsea la competencia y afecta a los intercambios comerciales entre Estados miembros. Habida cuenta de lo anterior, la Comisión considera de aplicación el apartado 1 del artículo 87 del Tratado".

No había dudas en aquel caso, y la Sala considera que tampoco las hay en éste, para concluir que el régimen de ayudas con fondos estatales proyectado tenía aptitud suficiente para, en principio, incidir sobre los intercambios comerciales entre Estados miembros según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Si a esta conclusión no afectaba, en el expediente N-132/03, ni la pequeña entidad de las instalaciones de producción a partir de energía renovables en Navarra, ni la limitada interconexión eléctrica de España y sus países vecinos, a fortiori tiene esa misma aptitud un régimen de ayudas mantenido año tras año, en la cuantía antes expuesta y en los términos del plan de viabilidad de Elcogás, que beneficia selectivamente con fondos estatales a una relevante central de producción de energía dentro del sistema eléctrico español.

Las alegaciones que a este respecto fueron hechas valer por la propia Administración del Estado en otros momentos de sus negociaciones con la Comisión Europea han sido abandonadas por aquélla (y no es necesario que destaquemos una vez más las contradicciones en que ha incurrido) quizás porque su peso argumental no parece haber sido suficiente, habida cuenta de que tras notificar por dos veces el proyecto de ayuda a la institución comunitaria, la notificación fue ulteriormente retirada.

El resumen de cuanto se deja dicho es doble: por un lado, la financiación asociada al plan de viabilidad de Elcogás entraba en el ámbito del artículo 87 del Tratado CE ( 107 TFUE ) y, por otro, la ayuda pública no fue notificada, como era preceptivo, a la Comisión Europea.

En el sistema de control de las ayudas de Estado corresponde exclusivamente a la Comisión decidir cuáles de aquéllas han de considerarse incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, pese a la prohibición general que dispone el apartado 1 del artículo 87 (107 TFUE ).

Como es bien sabido, la prohibición de las ayudas de Estado no es absoluta ni incondicional: el apartado 2 del artículo 107 TFUE declara compatibles por sí mismas con el mercado común determinadas modalidades (ayudas de carácter social destinadas a consumidores individuales, ayudas para reparar perjuicios catastróficos o excepcionales, etc.) y el apartado 3 del aquel artículo otorga a la Comisión una amplia facultad de apreciación para admitir qué otras ayudas de Estado son compatibles con el mercado común, como excepción a la prohibición general del apartado 1.

El artículo 88 del Tratado CE, actual 108 TFUE , instauró un procedimiento especial de examen y control de las ayudas de Estado, a cargo de la Comisión, que distingue entre los "regímenes de ayudas existentes" (apartado 1) y las nuevas ayudas que los Estados miembros tengan la intención de conceder, en relación con las cuales el apartado 3 de aquel artículo dispone que "la Comisión será informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones. Si considerare que un proyecto no es compatible con el mercado común con arreglo al artículo 87, iniciará sin demora el procedimiento" de examen contradictorio previsto en el apartado 2 y "el Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva". Prohibición ésta que subsiste hasta que la Comisión decida sobre la compatibilidad con el mercado común del proyecto de ayuda notificado objeto del examen contradictorio.

A tenor de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (desde la sentencia de 11 de julio de 1996, SFEI, C-39/94 ) la intervención de los órganos jurisdiccionales nacionales debe proteger el efecto directo reconocido a la prohibición de ejecutar los proyectos de ayuda a los que se refiere la última frase del apartado 3 del artículo 88: el Tribunal de Justicia ha precisado que el carácter inmediatamente aplicable de la prohibición de ejecución prevista en este artículo alcanza a toda ayuda que haya sido ejecutada sin haber sido notificada y que, en el caso de las ayudas notificadas, se produce durante la fase preliminar y, si la Comisión incoa el procedimiento contradictorio, hasta la decisión definitiva en el plazo debido.

El mismo Tribunal recuerda en la sentencia SFEI antes citada que, en la función de controlar el cumplimiento por parte de los Estados miembros de las obligaciones que les imponen los artículos 87 y 88 del Tratado, los órganos jurisdiccionales nacionales y la Comisión desempeñan funciones complementarias y distintas, de modo que aquéllos no pueden pronunciarse sobre la compatibilidad de las medidas de ayuda con el mercado común, apreciación que es de exclusiva competencia de la Comisión, sujeta al control del Tribunal de Justicia.

Sí pueden los jueces nacionales, por el contrario, verse obligados a determinar si una concreta medida de carácter estatal (cualquiera que sea su rango), instaurada sin tener en cuenta el procedimiento de examen preliminar del artículo 88.3 (actual 108.3 TFUE ) debió sujetarse a él, a cuyos efectos tendrán que pronunciarse sobre si constituye o no una "ayuda de Estado" en los términos del artículo 87.1 del Tratado CE .

Nuestro pronunciamiento sobre este punto debe afirmar, en consecuencia, que la financiación acordada en el año 2007 por el Consejo de Ministros a favor de Elcogás en el denominado plan de viabilidad constituía una "ayuda de Estado" en los términos del artículo 107.1 TFUE , y que tal ayuda no fue notificada a la Comisión Europea. No podía, en consecuencia, ser hecha efectiva hasta obtener la declaración de compatibilidad por parte de esta institución comunitaria que, obvio es afirmarlo, en ningún caso la ha autorizado.

No siendo viable, pues, la entrega a Elcogás de cantidades adicionales a las que derivaban de la aplicación del régimen -ya extinguido- de costes de transición a la competencia (objeto de la Decisión de 25 de julio de 2001 en el expediente de ayudas de Estado NN 49/99), cualquier resolución ulterior de la Administración del Estado que negase la aportación a Elcogás por este concepto se atenía a la aplicación de las normas de los Tratados CE y TFUE, de aplicación preferente sobre las normas o actos nacionales contrarios a ellos, por más que la propia Administración estatal las hubiera incumplido en otros momentos. Desde esta perspectiva, el cese en la percepción de la ayuda pública a partir del 1 de enero de 2011, tal como deriva de la Orden impugnada, ha de reputarse conforme a Derecho, lo que implica el rechazo de la pretensión principal de la demanda.

La conclusión a la que llegamos no vendría impedida, repetimos, por la aplicación de normas o actos nacionales, cualquiera que fuese su rango, contrarios a los preceptos de los Tratados en materia de ayudas de Estado. Pero es que, además, la Orden IET/221/2013 (lo mismo que la Orden ITC/3353/2010, impugnada en el recurso contencioso-administrativo 181/2011) no incumplió en realidad el binomio normativo compuesto por la Disposición adicional vigésima de la Ley 54/1997 y el acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2007, si se advierte que la efectividad de este último exigía -y así lo recoge su tenor literal, transcrito en un fundamento precedente- que el plan de viabilidad fuera notificado a la Comisión Europea. Dado que, por las circunstancias antes reseñadas, la notificación no llegó a realizarse (o, lo que es igual a efectos jurídicos, fue presentada por dos veces y retirada otras tantas) no era posible utilizarlo como base para ulteriores actos de aplicación.

Siendo cierto que la Disposición adicional vigésima de la Ley 54/1997 permitía al Gobierno, con carácter excepcional, aprobar planes extraordinarios de viabilidad, el aprobado por el Consejo de Ministros el 16 de marzo de 2007 requería para su plena efectividad la notificación a la Comisión Europea, que no llegó a producirse. De ahí que, repetimos, la Orden ahora impugnada no pudiera basarse en la aplicación de aquel acuerdo gubernativo por más que en años anteriores se hubieran dictado otras similares que deben reputarse -aunque obviamente de ello no puede redundar perjuicio para la recurrente en el seno de este litigio- carentes de la adecuada cobertura normativa.

De cuanto se deja expuesto deriva el rechazo de la pretensión principal de la demanda, que ha de ser extensivo, lógicamente, a la complementaria mediante la cual Elcogás interesa de esta Sala que ordene a la Administración del Estado la incorporación de la correspondiente partida retributiva a "la primera revisión de los peajes de acceso a las redes que corresponda realizar tras dictarse la sentencia".

También hemos de rechazar, vistos los términos en que se propone, la pretensión subsidiaria de carácter indemnizatorio. Una vez declarado que no se ajustaba a Derecho la entrega de las cantidades previstas en el plan de viabilidad a partir del año 2011, el mismo efecto -contrario, en principio, a las normas del Tratado- se produciría si condenásemos a la Administración del Estado al pago de una indemnización de daños y perjuicios por aquel concepto. No es que toda indemnización pagada por el Estado tenga de suyo el carácter de ayuda pública pero así ocurriría en este caso, dado que el título utilizado para aspirar al resarcimiento es en realidad el mismo para instar la propia ayuda. Avala esta afirmación el hecho de que, a tenor de las bases "para la concreción de la indemnización que deberá determinarse en ejecución de sentencia", según el apartado correlativo de la demanda, aquélla debería calcularse "en función de la aportación de 2011 del Plan de viabilidad de Elcogás mediante la fórmula estipulada en el apartado uno del plan de viabilidad".

Si, en hipótesis, la indemnización pudiera plantearse por un concepto o título distinto, ante la eventualidad de que las inversiones de Elcogás hubiesen sido directamente determinadas por la promesa, singular y concreta, de la Administración de garantizar en todo caso la viabilidad económica de aquélla, esto es, bajo la confianza legítima de que sería beneficiaria de la ayuda, no cabe olvidar:

1. Que Elcogás no puede invocar ahora que su decisión de invertir en la central de Puertollano viniera condicionada por la vigencia indefinida o continuidad durante décadas de los planes de viabilidad extraordinarios, de modo que la supresión de éstos en el año 2011 quebrara el principio de confianza legítima. Baste recordar que -según los documentos obrantes en autos- las operaciones de Elcogás se iniciaron en el año 1996, incluso antes de que se aprobara la Ley 54/1997, y la adición de la Disposición adicional vigésima de esta última Ley, en la que se incluye la posibilidad de aprobar aquellos planes, no se produjo hasta el Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio, por el que se adoptaron medidas urgentes en el sector energético.

2. Que, según los documentos incorporados a los autos, Elcogás era consciente, al menos desde el año 2008, de las dificultades con que el plan de viabilidad tropezaba en el seno de la Comisión Europea. En la carta que su presidente remitió el 3 de diciembre de 2008 al Ministro de Industria para solicitar su apoyo frente a dicha institución comunitaria "ante una nueva posible notificación [del plan de viabilidad] por parte del Gobierno de España" (folio 604 de los autos) reconocía, entre otras cosas, que las ayudas públicas no comunicadas son ilegales. No puede, pues, alegar en el año 2011 que se ha vulnerado su confianza legítima por el hecho de que la Orden ITC/3353/2010 dejara de incluir la financiación asociada al plan extraordinario de viabilidad, cuando esta última no fue objeto ni de una notificación efectiva ni, mucho menos, de una declaración de compatibilidad por parte de la Comisión Europea.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no obstante la desestimación del recurso no procede imponer las costas de la instancia a la parte recurrente habida cuenta las dudas que suscitaba la controversia en su vertiente jurídica, siendo muestra de ello la cuestión prejudicial que se planteó en el recurso contencioso-administrativo 181/2011 y que mantuvo en suspenso la tramitación del presente proceso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción .