ATS, 3 de Noviembre de 2014
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| Número de Recurso | 1233/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil catorce.
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- La representación procesal de Bankinter, S.A., presentó con fecha 27 de marzo de 2012, escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 7 de febrero de 2012 por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Tercera ) aclarada por auto de fecha 22 de febrero de 2012, en el rollo de apelación n.º 242/2011, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1101/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Burgos.
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- Mediante diligencia de ordenación, se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes.
3 - Recibidas las actuaciones y formado el rollo correspondiente, se han personado ante esta Sala, la procuradora Dª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de Bankinter, S.A., en calidad de parte recurrente, y el procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero, en nombre y representación de Astuwatt S.L., D. Luis Pedro , Dª Modesta , D. Juan Francisco y Dª Pilar , en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha 3 de septiembre de 2013 se puso de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.
La representación procesal de la entidad recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito en el que solicita que los recursos no sean admitidos al concurrir las causas de inadmisión que han sido puestas de manifiesto a las partes.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación tienen por objeto una sentencia dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, en el que esta quedó fijada en cantidad que no excede de 600.000 , con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, recurrible en casación al amparo del artículo 477.2.3º LEC , por existencia de interés casacional, y a través del recurso extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF 16.ª LEC .
En consecuencia, debe examinarse en primer término si procede admitir el recurso de casación.
Segundo.- La parte recurrente formuló recurso de casación alegando la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de nulidad contractual.
El recurso de casación se articula en un motivo único que figura como "Primero", denunciando al amparo del artículo 477.1 de la LEC infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil . En la fundamentación, alega la parte recurrente doctrina jurisprudencial sobre los requisitos del error con cita de sentencias de esta Sala y distingue: sobre la exigencia de una interpretación restrictiva y excepcional del error ( sentencias de 23 de octubre de 1992 y 10 de noviembre de 2011 ), y sobre el requisito de la excusabilidad del error (sentencias de 14 de febrero de 1994 , 6 de febrero de 1998 , 12 de julio de 2002 , 14 de julio de 1995 y la que esta cita de 18 de abril de 1978 y sobre el requisito de la esencialidad del error (sentencia de 21 de junio de 1978 , 9 de abril de 1980 ); en otro apartado, argumenta la infracción por la sentencia de los principios jurisprudenciales anteriores y añade doctrina jurisprudencial de esta Sala (sentencias de 14 de junio de 1943 y 14 de julio de 1995 ) sobre la exigencia del nexo de causalidad entre la información omitida y la contratación del producto.
Tercero.- El recurso de casación no debe ser admitido en virtud de los siguientes razonamientos:
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La premisa de la que debe partir el examen de admisibilidad del recurso debe ser la fijación de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.
En dicha sentencia se contienen dos argumentos sobre los que se estima la demanda y se declara la nulidad del contrato, uno por existencia de error en el consentimiento con base, en síntesis y en lo que ahora interesa, en que no puede estimarse que los demandantes clientes incurrieran en grave negligencia por el hecho de no haber leído el contrato, ni convierte el error en inexcusable, y se fundamenta esta declaración en las siguientes circunstancias: (i) porque hay una relación de confianza con la persona de la entidad bancaria que pone a la firma el contrato, (ii) porque lo determinante es si la lectura del contrato hubiera bastado para comprender las obligaciones y los graves riesgos que se asumían, y los peritos han concluido que no es suficiente la lectura del contrato y que era necesaria una explicación detallada, que correspondía efectuar al banco, (iii) porque ni del contenido de las cláusulas generales ni de las particulares se infiere que se les explicara el riesgo y las consecuencias negativas del contrato, (iv) porque el banco aseguró que los contratos no tenían una finalidad especulativa, sino que iban a cumplir una función de cobertura del endeudamiento de los actores frente a las fluctuaciones del los tipos de interés, y (v) porque los demandantes carecen de experiencia financiera.
Y desde otra perspectiva, en la sentencia impugnada se declara la nulidad del contrato atendiendo al siguiente argumento: el banco ocultó a los clientes la manera de saber aproximadamente el coste de la cancelación anticipada, bajo una expresión oscura e indeterminada pese a tener perfectamente fijado el mecanismo o fórmula para su cálculo, por lo que esta cláusula que debe ser declarada nula por aplicación del artículo 7 de la LCGC y su nulidad debe conllevar la nulidad del contrato por aplicación de los artículos 9.2 y 10.1 LCGC, pues el contrato no puede subsistir sin aquella.
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Partiendo de estos antecedentes, a la vista de las alegaciones que integran el recurso de casación, la primera conclusión es que se incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, en su aspecto de oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita ( artículo 483.2.3º en relación con el artículo 477.2.3 de la LEC ), ya que:
(i) La recurrente desarrolla el recurso sin respetar ciertas conclusiones fácticas tomadas en consideración por la sentencia recurrida; no se puede alegar -como se hace en el recurso- que se vulnera la doctrina de esta Sala sobre el carácter excusable del error, con base en que el error es imputable a los demandantes porque pudieron leer el contrato y otros documentos informativos donde se explicaba claramente el riesgo, eludiendo las circunstancias concurrentes (la relación de confianza con el empleado del banco, el perfil del cliente sin experiencia en productos financieros de riesgo, la valoración del informe pericial sobre la insuficiencia de las cláusulas del contrato para conocer la realidad del riesgo, y que el banco aseguró que los contratos no tenían una finalidad especulativa, sino que iban a cumplir una función de cobertura del endeudamiento de los actores frente a las fluctuaciones del los tipos de interés) por las que la sentencia recurrida declara que ese hecho (la falta de lectura del contrato) no es relevante.
(ii) La vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta Sala relativa a la presunción de validez de los contratos no sirve para justificar la existencia de interés casacional cuando la sentencia recurrida -examinada de forma objetiva- no elude esa doctrina, sino que examina los hechos que permiten destruir esa presunción, teniendo en cuenta que el deber de motivación no obliga a hacer una mención expresa a la enervación de este principio. En la dialéctica de la recurrente llegaríamos a la conclusión -inadmisible- de que cualquier sentencia que declare probado un vicio del consentimiento infringiría aquella doctrina.
(iii) En el motivo se intenta discrepar de la calificación jurídica del error como esencial, pero se prescinde del elemento por el que la sentencia recurrida considera esencial el error que no es otro que el hecho de que el banco aseguró que los contratos no tenían una finalidad especulativa, sino que iban a cumplir una función de cobertura del endeudamiento de los actores frente a las fluctuaciones del los tipos de interés, pues con esta declaración en la sentencia recurrida precisamente se ha seguido el criterio expresado en una de las sentencias de esta Sala que se cita como vulnerada, dando relevancia para apreciar el error a "[...] la creencia errónea sobre la motivación misma del contrato demostrada por la expresiva conducta de ambos otorgantes acerca de lo que constituye la finalidad del contrato ".
En este punto conviene recordar que el recurso de casación, como medio de impugnación de carácter extraordinario, no es una tercera instancia ( SSTS de 18 de noviembre de 2011, RC n.º 634/2008 , y 19 de julio de 2012 , RIPC n.º 1542/2009 ) y su función consiste contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la construida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida como resultado de la valoración de los medios de prueba practicados ( SSTS de 22 de marzo de 2012, RC n.º 364/2007 , 19 de julio de 2012 , RIPC n.º 1542/2009 ), y para la justificación del interés casacional no basta la cita de jurisprudencia de esta Sala relativa al tema controvertido si se eluden hechos determinantes de la decisión impugnada o, incluso, declaraciones con un componente jurídico que deban combatirse previamente, como ocurre en este caso con la declaración de la sentencia recurrida -apoyada en la valoración del informe pericial- sobre la complejidad del contrato y sobre la imposibilidad de comprensión del verdadero riesgo asumido por el cliente.
Cuanto se ha expuesto pone de manifiesto que el recurso solo constituye la expresión voluntarista de la parte recurrente y no la argumentación con el exigible rigor de la vulneración de jurisprudencia denunciada.
En esta clase de procesos, en los que uno de los aspectos de la controversia es el alcance del deber de información del banco al cliente, no puede hacerse abstracción de los términos en que ha sido resuelta la controversia y limitar el recurso a la invocación de la doctrina jurisprudencial general sobre el error esencial y sobre la diligencia exigible a quien invoca el error. Por esta razón conviene precisar que -más allá del análisis relativo a la admisibilidad del recurso que acaba de hacerse -atendido el tema planteado- el criterio aplicado en la sentencia recurrida (al relacionar la complejidad del contrato y la falta de información sobre el riesgo del negocio con la existencia de error excusable) se sitúa en una línea coincidente con la doctrina fijada por esta Sala en la STS del Pleno nº 840/2013, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos nº 892/2012 y 1520/2012 , en la que -a salvo la diferencia entre estos procesos y el presente- se declaró que la existencia de los deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de información y la entidad financiera debía suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. Es cierto que esta Sala ha desarrollado esta doctrina en litigios sometidos a la normativa MiFID, pero lo es igualmente que esta Sala ya en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , ya se pronunció sobre el alcance del deber de información al cliente antes de la perfección del contrato sobre los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , en la que, además, se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad.
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Por otra parte, en el recurso no se combate la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia impugnada sobre la estimación de la petición subsidiaria de nulidad de la cláusula cancelación anticipada, a la que no pueden hacerse extensivas las alegaciones del recurso ya que la jurisprudencia citada en el mismo no permite combatir la aplicación de la LCGC a esta cláusula -como cláusula oscura- y al contrato por no poder subsistir sin ella.
De forma que, aunque -dicho sea a efectos dialécticos- prosperaran las cuestiones planteadas en el recurso, permanecería la declaración de nulidad del contrato basada en la aplicación de la LCGC, lo que implicaría la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RC n.º 456 / 2006, 10 de octubre de 2011, RIPC n.º 1557/2008 ).
Cuarto.- Cuanto se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que debe precisarse -en concreto respecto a las relativas a la ratio decidendi de la sentencia recurrida- que la lectura de dicha sentencia -fundamento sexto- deja claro que en ella se considera que la cláusula de cancelación anticipada es oscura e indeterminada y que es nula por aplicación de un criterio que se basa -mediante la técnica de fundamentación por remisión a otra sentencia de la misma Audiencia que se transcribe en parte- en la aplicación LCGC, y como consecuencia de lo anterior declara nulo el contrato; este tema formó parte de la controversia desde la demanda y en la contestación el banco hoy recurrente defendió el carácter no abusivo de esa cláusula.
Quinto.- La no-admisión del recurso de casación determina la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto de forma conjunta, al concurrir la causa de no-admisión contemplada en el artículo 473.2.1.º LEC , en relación con la Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Sexto.- La no-admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Séptimo.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Bankinter, S.A., contra la sentencia dictada, con fecha 7 de febrero de 2012 por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Tercera ) aclarada por ato de fecha 22 de febrero de 2012, en el rollo de apelación nº 242/11, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1101/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, con pérdida de los depósitos constituidos.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) La pérdida de los depósitos constituidos.
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) Imponer las costas de los recursos a la parte recurrente
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas en esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
