STS, 15 de Diciembre de 2014

El procedimiento contencioso-administrativo número 1497/2009, interpuesto por la representación procesal de D. Gines , contra la Resolución de 9 de octubre de 2009 de la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la resolución de 2 de julio de 2009 de la Subsecretaría de Economía y Hacienda por la que revocó su designación como adjudicatario de una expendeduría de tabaco y timbre en Tres Cantos (polígono 28903011), adjudicación que había sido realizada a su favor de forma provisional, por resolución de la Subsecretaría de Economía y Hacienda de 29 de julio de 2002, ordenándose el cierre del establecimiento y la cancelación de sus rótulos distintivos, designándose a D. Mauricio como nuevo adjudicatario de la expendeduría.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 22 de julio de 2011 cuya parte dispositiva dice textualmente:

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Guillermo García San Miguel Hoover, actuando en representación de Don Gines , contra la Resolución de 9 de octubre de 2009 de la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda que desestimó el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la Resolución de 2 de julio de 2009 de la Subsecretaría de Economía y Hacienda a que esta litis se refiere, Resoluciones que confirmamos por ser ajustadas a derecho, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la referida sentencia, D. Gines preparó recurso de casación que fue admitido a trámite y remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes.

Presentado ante el Tribunal Supremo el recurso de casación en tiempo y forma, fué admitido a trámite con el número 5410/2011.

El Letrado de la Comunidad de Madrid en su escrito de interposición del recurso de casación, formuló los cinco motivos de casación siguientes:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, en concreto del deber de motivación que nuestra constitución y leyes exigen ( art. 120.3 CE )

Segundo.- (Inadmitido por Auto de 25 de octubre de 2012)

C). (Tercero).- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas y jurisprudencia aplicable, estimando que la Sentencia cuya casación aquí se pretende, renunció a revisar judicialmente el ejercicio de la potestad administrativa concesionaria, infringiendo la jurisprudencia relativa al control de las potestades administrativas.

D). (cuarto).- Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de la normativa y jurisprudencia, por considerar que la Sala infringió, al no estimar el recurso de instancia, la doctrina sobre el control judicial de la desviación de poder en el ejercicio de las potestades administrativas, en concreto la concesionaria de expendedurías de tabaco y timbre, con arreglo al mandato y principios inspiradores recogidos en la Ley 13/1998 ( art.4.4) que e si han sido igualmente infringidos, como también los arts. 35 y 38 del RD 1199/1999 relativos a las reglas generales para la provisión de expendedurías y a las normas de funcionamiento e instalaciones, así como a la doctrina sobre control de desviación de poder contenida entre otras muchas sentencias en SSTS 16-6-1997 , 13-10-1997 .

E). (quinto).- Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por vulneración de las bases del concurso y por ello del art. 3.1 de la Ley 30/92 , y del principio de igualdad.

Terminando por suplicar a la Sala, dicte resolución que revoque la Sentencia impugnada, con estimación de los motivos, se adjudique al recurrente la expendeduría de Tabaco y Timbre de Tres Cantos (Madrid), con nº 28903011 y se declare el derecho del recurrente a ser indemnizado en los daños y perjuicios derivados de la cesación en la actividad de explotación en la citada expendeduría, y todo ello sin condena en costas en el recurso de casación y con la condena en costas en la instancia que resulte de la aplicación del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Mediante Providencia de 30 de mayo de 2012, se dió traslado a las partes sobre la posible concurrencia de causa de inadmisión del recurso, en el motivo segundo del escrito de interposición.

Formuladas las correspondientes alegaciones, la Sala dictó Auto de fecha 25 de octubre de 2012, que acordó:

1. Declarar la inadmisión del motivo segundo del recurso de casación interpuesto por la representación de D. Gines contra la Sentencia de 22 de julio de 2011, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso nº 1497/2009 . 2. Declarar la Trámite de los restantes motivos del recurso de casación y para su sustanciación remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Dado traslado a las recurridas para oposición, la representación procesal de D. Mauricio presentó su escrito de fecha 29 de enero de 2013, suplicando la inadmisión del recurso de casación interpuesto por razón de la cuantía, y se dicte en su día Sentencia por la que sea desestimado y, acuerde declarar ajustada a Derecho la Sentencia recurrida, con expresa condena en costas al recurrente de las generadas tanto en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como en las causadas en el presente recurso de casación, dada la temeridad y mala fe del recurrente al haber obligado al recurrido a embarcarse en este recurso sin necesidad.

Quedando pendiente el procedimiento cuanto por turno corresponda, el Abogado del Estado se personó en el recurso de casación mediante escrito de fecha 19 de febrero de 2013, teniéndose al mismo como personado en calidad de parte recurrida.

Se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2014 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La Sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 22 de julio de 2011 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gines contra la resolución de la Ministra de Economía y Hacienda de 9 de octubre de 2009 que desestimó el recurso de alzada deducido frente a la resolución de la Subsecretaria de Economía y Hacienda de 2 de julio de 2009, que revocó su designación como adjudicatario de una expendeduría en la localidad de Tres Cantos, y se designa a D. Mauricio como nuevo adjudicatario de dicha expendeduría.

La Sala de instancia, en síntesis, ratificó la puntuación asignada a la oferta del Sr. Mauricio en la resolución administrativa impugnada (que dejó sin efecto la primitiva asignación a D. Gines ) al resolver el concurso público para la adjudicación de dicha expendeduría de tabaco y timbre en Tres Cantos. En consecuencia, acordó que se mantuviera la adjudicación a favor de D. Mauricio en los términos de la resolución de la Subsecretaría de 2 de julio de 2009, que revocó el criterio de la inicial resolución de 29 de julio de 2002, que había adjudicado de forma provisional la expendeduría al ahora recurrente.

Las razones que determinaron la estimación del recurso contencioso administrativo, expuestas en los fundamentos jurídicos tercero a quinto de la Sentencia, fueron las siguientes:

[...] Por lo que al fondo del recurso y a los concretos motivos de impugnación en que fundamenta el recurso la parte recurrente en primer lugar alega que en la valoración de las ofertas de Don Mauricio y Don Cirilo no se ha tenido en cuenta la existencia de barreras arquitectónicas en los locales por ellos ofertados , que dificultan el acceso, especialmente a personas con movilidad reducida por lo que debieron de reducirse sus puntuaciones conforme a lo establecido en el criterio de adjudicación 2º letra C del Pliego.

El art. 2.1 c) de la Resolución de la Subsecretaría de Economía por la que se convocó el concurso público para la provisión de las expendedurías generales entre las que se encontraba la que es objeto del recurso, en relación a los criterios de adjudicación, tras referirse a la puntuación por el interés comercial del local propuesto y a los baremos de asignación de la puntuación establecía: "Excepcionalmente se podrá reducir hasta en un 50 por 100 la puntuación obtenida en este apartado, cuando determinadas circunstancias afecten negativamente al interés social ó a las condiciones comerciales del local propuesto. Dichas circunstancias estarán en relación con la existencia de barreras arquitectónicas, falta de aceras, sótanos, callejones, calles sin urbanizar u otras situaciones de deterioro ambiental o social, siempre que incidan sobre la viabilidad del proyecto".

La dicción literal del precepto permite extraer las siguientes conclusiones:

La decisión de aplicar la reducción entraña una potestad de la Administración, siendo a ésta a quien corresponde apreciar la concurrencia de los presupuestos a los que la misma norma la condiciona, sin perjuicio de que la decisión que al respecto se adopte pueda ser cuestionada.

Entre dichos presupuestos se encuentra, significadamente, el de que las circunstancias a valorar incidan sobre la viabilidad del proyecto.

En el caso presente, según resulta de la Resolución administrativa de fecha de 9 de octubre de 2009 desestimatoria del recurso de alzada, las barreras arquitectónicas que se denuncia afectaban al local ofertado por Don Mauricio (escaleras rampa...) también se encontraban en el local ofertado por Don Gines , por lo que el Comisionado para el Mercado de Tabacos, en aras del principio de igualdad, no las tuvo en cuenta para disminuir la puntuación de ninguno de los dos, alegando que tal es el criterio general que aplica en todos los concursos y que, aún en el supuesto de tener que comparar ambos locales, la accesibilidad del local de Don Mauricio era superior a la del local del recurrente para cuyo acceso había que atravesar un desnivel existente en la misma calle, un tramo de escaleras y otro de calzada destinado a aparcamiento en que debían sortearse los vehículos que se encontraban estacionados, local que además solo contaba con un acceso desde una calle (Avda de Viñuelas nº 29), mientras que el de Don Mauricio cuenta con la posibilidad de acceso desde dos calles (Calle Vado s/n y Avda de Viñuelas 40).

Por lo tanto, la decisión del Comisionado de no reducir la puntuación por este concepto al no apreciar pérdida del interés comercial o social, tiene una justificación suficiente y no puede por ello calificarse de arbitraria, no habiéndose acreditado que lo fuera ni que no sea cierto lo considerado por la Administración debiendo de tenerse en cuenta que el informe pericial realizado por Don Norberto que, además de ser perito de parte designado por el recurrente, no ha examinado ni emitido informe acerca del local aportado por Don Gines ni por tanto sobre las barreras arquitectónicas que pudiera tener.

[...] Se alega asimismo que se le valoró erróneamente el criterio de adjudicación 2.1 letra j del Pliego, en cuanto a su experiencia profesional entendiendo que debieron de concedérsele 6,5 puntos en lugar de los 5 puntos otorgados.

El precepto indicado establece como criterio de valoración el de "la experiencia profesional del solicitante en el ejercicio del comercio que se valoraría hasta un máximo de 3 puntos de la siguiente forma: por cada año de trabajo desarrollado en expendedurías de tabaco y timbre: 0,5 puntos; por cada año de trabajo en otras actividades comerciales con atención directa al público: 0,25 puntos".

El recurrente pretende se le valore una experiencia profesional de seis años adquirida como botones del banco Latino, 1 año en la Secretaría del Colegio del Prado y 8 meses atendiendo al público en el parque de Atracciones de Madrid. La Administración no le valoró tal experiencia por considerar que la experiencia valorable debía de haberse obtenido en el ejercicio del comercio con atención directa al público en similitud con la experiencia que se valoraba por cada año de trabajo desarrollado en expendedurías de tabaco y timbre, lo que no ocurría en los servicios alegados por el recurrente que no suponen experiencia profesional en el ejercicio del comercio aunque hayan sido trabajos realizados de cara al público, argumentación que compartimos por lo que el motivo debe de ser rechazado.

[...] Finalmente, el recurrente discrepa de la puntuación obtenida en el criterio del mobiliario (2.1 letra K del Pliego) que entiende debió de ser de 5 puntos en lugar de los 4 puntos otorgados.

El criterio de adjudicación invocado dispone:" Mobiliario y equipamiento del local propuesto. Se valorarán en las propuestas los aspectos relativos a cava de cigarros (con un mínimo de 4 m2), climatización, equipos informáticos, estanterías, mobiliario, calidad de materiales y otros factores análogos que redunden en la dignificación del servicio público. Para la valoración se aplicará un baremo de entre 0 y 5 puntos dependiendo del nivel de equipamiento ofertado".

El recurrente le fueron otorgados 4 puntos al igual que a los restantes participantes, alegando la Administración que tal es el criterio del Comisionado respecto de las propuestas en las que se marcan las opciones de sistemas informáticos, climatización y cava de puros no constando antecedente alguno de asignación de 5 puntos incluso en proyectos de calidad y dimensiones superiores a las del recurrente.

La valoración realizada por la Administración está motivada y no se acredita fuera errónea ni arbitraria ni que esté incursa en desviación de poder debiendo de reconocerse en la materia un cierto margen de discrecionalidad a la Administración al valorar aspectos como los presentes que tienen que ver con la calidad y con factores que redundan en la dignificación del servicio público, sin ser procedente sustituir el criterio de la Administración salvo que se acredite incurra en los defectos indicados ó sea contrario a las bases, lo que no ocurre en el caso presente.

Por todo lo expuesto el recurso debe de ser desestimado.

El recurso de casación consta de un primer motivo en el que se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , en el que se denuncia la falta de motivación de la Sentencia. En su desarrollo argumental, considera el recurrente que la Sentencia de instancia no se pronuncia de forma motivada sobre la cuestión litigiosa, pues, aportados a autos distintos elementos probatorios, consistentes en informe pericial y cierta documental, la Sala de instancia desestima las alegaciones con una argumentación que no es de recibo, dado que refiere que el dictamen pericial es elaborado a instancia de parte y que además no incluye un informe sobre las barreras arquitectónicas que inciden en el local ofertado por el propio recurrente, lo cual, en su opinión, constituye una motivación insuficiente que, además, hace caer sobre el recurrente la carga de acreditar un hecho negativo, cual es la inexistencia de impedimentos arquitectónicos en el establecimiento del recurrente. Tal acreditación incumbía a la contraparte, alterando así las normas sobre el reparto de la prueba del artículo 217 LEC .

El motivo no puede ser estimado, pues no se advierte el denunciado déficit de motivación que se imputa a la sentencia impugnada; basta su lectura para comprobar que la sala ofrece una respuesta razonable a la cuestión litigiosa consistente en la idoneidad y valoración de los locales presentados con la oferta de cada unos de los solicitantes, su disponibilidad y singularmente, la existencia de barreras arquitectónicas, que la Sala considera tras la valoración de las pruebas periciales y documentales aportadas a autos.

La recurrente centra su crítica en el argumento expuesto en la Sentencia que se refiere a la no acreditación de que las barreras arquitectónicas no afectaran al local propuesto por el recurrente. Sea o no correcta esta concreta expresión, lo que no se advierte es que la Sentencia impugnada haya incurrido en un defecto de motivación, por cuanto contiene un pronunciamiento fundado sobre la cuestión planteada que versa sobre las discrepancias en la valoración de las ofertas de los participantes en la convocatoria para la adjudicación de la expendeduría en la localidad de Tres Cantos en la que se analizan de forma detallada los argumentos impugnatorios de la parte recurrente. Así, se observa que en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia la Sala aborda la cuestión de la existencia de barreras arquitectónicas en los locales ofertados que determinan la reducción de las puntuaciones con arreglo a lo dispuesto en el pliego de condiciones, y señala, tras la trascripción del criterio de adjudicación precepto aplicable -el artículo 2.1c) de la resolución de la Subsecretaria de Economía por la que se convoca el concurso- que las barreras arquitectónicas afectaban a ambos locales y que la accesibilidad del local del último adjudicatario y ahora recurrido era superior al del local del recurrente, explicando en términos razonables la conclusión alcanzada. Y en los demás fundamentos se abordan las restantes alegaciones planteadas por el recurrente en orden a la experiencia profesional y al criterio del mobiliario. Se constata, en fin, una motivación suficiente y razonable que da respuesta coherente a la cuestión jurídica suscitada que satisface las exigencias derivadas del artículo 24.1 CE .

Dada la inadmisión del segundo de los motivos casacionales por Auto de la Sección Primera de fecha 25 de octubre de 2012 abordaremos a continuación los motivos tercero y cuarto del recurso en los que se denuncia, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , que la Sentencia renunció a revisar judicialmente el ejercicio de la potestad administrativa concesionaria, infringiendo la jurisprudencia relativa al control de las potestades administrativas (motivo tercero) y la infracción por la Sentencia -al no estimar el recurso- de la doctrina sobre la desviación de poder en el ejercicio de las potestades administrativas, así como de los principios que inspiran la Ley 13/1998, y artículos 35 y 38 del Real Decreto 1199/1998 , relativos a las reglas generales para la provisión de expendedurías y a las normas de funcionamiento de las instalaciones (motivo cuarto).

Ambos motivos se analizarán de forma conjunta dado que en ellos, aún con cita de distintos preceptos, se denuncia que la Sala de instancia al confirmar el criterio de la Administración -que decide con discrecionalidad la reducción de las puntuaciones asignadas-, no ha ejercido adecuadamente la función jurisdiccional de control de las potestades administrativas y no ha apreciado la desviación de poder en la actuación administrativa, que se evidencia con la prueba documental fotográfica y la ausencia de una motivación mínima sobre el cambio de criterio entre las los años 2002 y 2009, pese a no haber cambiado las características físicas de los locales comparados.

Pues bien, los motivos no pueden ser acogidos pues, frente a lo afirmado, la Sala de instancia ha procedido a enjuiciar la cuestión litigiosa en los términos en los que discurrió el debate procesal y ha examinado el fondo litigioso emitiendo una respuesta razonada, como hemos indicado en el anterior fundamento jurídico. No cabe alegar que no ha existido un adecuado control jurisdiccional de la actuación administrativa derivado de la desestimación del recurso, pues tal consideración se sustenta en la subjetiva discrepancia del recurrente del pronunciamiento de la Sala. Es cierto y así se constata de la lectura de la Sentencia, que la respuesta judicial alcanza la totalidad de los temas objeto de debate y en ella se razona sobre la inviabilidad de los motivos impugnatorios, existiendo, pues, un control jurisdiccional pleno que no elude el examen de todas las cuestiones suscitadas por el recurrente. No se aprecia, pues, la infracción de la jurisprudencia invocada sobre el control jurisdiccional ni sobre la desviación de poder que se trata y excluye de forma expresa y razonada en el quinto de los fundamentos jurídicos de la Sentencia impugnada.

Finalmente, en el último de los motivos de casación, que se acoge al cauce del apartado d) del artículo 88.1 de al Ley Jurisdiccional , se aduce la quiebra de las bases del concurso y por ello, del articulo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico y de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y del principio de igualdad.

En el desarrollo argumental de ese motivo se censura la Sentencia afirmando que cuando "la Administración procede a negar puntuación alguna a la segunda titulación universitaria presentada por el recurrente infringe de forma manifiesta la base de la convocatoria, ya que a diferencia de otros criterios recogidos en el baremo aplicable, aquí no se establece ninguna limitación máxima en cuanto a la puntuación a atribuir y la Administración decide, sin razonamiento alguno, negarse a atribuirle puntuación alguna, con un obrar arbitrario y discriminatorio". Y añade que la ignorancia de este mérito que se recogía en las bases, perjudica de forma ostensible al recurrente y vulnera el principio de igualdad recogido en el artículo 14 CE .

El motivo tampoco puede ser acogido. El alegato, como se ha expuesto, se sustenta en la ausencia de valoración de un titulo universitario que ostenta el recurrente, pero se comprueba a través de la lectura del escrito de demanda que en el apartado referido a "las circunstancias omitidas de forma injustificada por la Administración" y singularmente, en lo que atañe a las "circunstancias personales" que el recurrente adujo como méritos correspondientes al criterio de adjudicación 2.1 letra j) del Pliego, la experiencia laboral en ciertas entidades, considerando que merecía una puntuación adicional de 1,5 puntos. Pero nada se dice ni se razona en la demanda sobre el titulo universitario al que alude en el motivo de casación. La impugnación de la puntuación de la experiencia profesional es examinada en el fundamento jurídico quinto de la Sentencia del Tribunal Superior de Madrid, que de forma coherente, analiza con detalle la valoración de los méritos alegados, sin que haga alusión -por no ser invocada- a la titulación académica que ahora se menciona en sede casacional. En fin, se trata de una cuestión no suscitada en la instancia y su planteamiento resulta inviable en el recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a cada una de las recurridas, hasta una cifra máxima de 4.000 euros, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Declaramos NO HA LUGAR al recurso de casación número 5410/2011, interpuesto por D. Gines , contra la Sentencia de fecha 22 de julio de 2011, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 1497/2009 .

Segundo .- Efectuar expresa imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, con la limitación indicada en el último de los fundamentos jurídicos de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.