STS 841/2014, 1 de Diciembre de 2014

El Juzgado de Instrucción número 1 de Llanos de Aridane (Los) instruyó Procedimiento Abreviado con el número 6/2012 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª que, con fecha 4 de febrero de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- Declaramos probado que desde el mes de octubre del año 2010 el equipo de investigación del Puesto Principal de la Guardia Civil de los Llanos de Aridane, inició una investigación policial con la finalidad de esclarecer el alarmante aumento de la distribución ilícita de estupefacientes en el centro urbano de Los Llanos de Aridane y concretamente en el entorno de la zona de ocio de la Plaza de La Constitución, donde se encuentra ubicado el establecimiento Disco Pub "Karaoke".

SEGUNDO.- El acusado Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba sus servicios como portero del mencionado Disco-pub "Karaoke", teniendo entre sus funciones vigilar la entrada, controlar junto con otro compañero el interior de la Sala y el cuarto de aseo, y tenía las llaves del ropero, donde los clientes guardaban las chaquetas.

Vidal , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en fecha próxima al 23 de noviembre de 2010, Vidal vendió medio gramo de una sustancia a Abelardo , la que fue devuelta al vendedor y el dinero al comprador, sin que se haya acreditado de que sustancia se trataba, ni siquiera se sabe que se tratara de alguna sustancia tóxica.

Por auto del Juzgado de Instrucción número Uno de Los Llanos de Aridane de fecha 18 de febrero de 2011 se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado Abelardo , procediéndose a la incautación de una balanza digital, 850 € en metálico procedente de su trabajo como Portero y suero oral y euptina medicamentos prescritos por el médico a sus hijos menores, así como dos teléfonos móviles, marca Nokia.

Evangelina , madre de Vidal , mayor de edad y sin antecedentes penales, al menos desde los meses de octubre de 2010 hasta abril de 2011 se dedicaba a la venta de la sustancia estupefaciente cocaína entre diversos consumidores e intermediarios, cuyos beneficios estaban destinados a su propio consumo, al ser una persona adicta a la cocaína, hecho este por todos conocido.

Con ocasión del registro voluntario efectuado en el domicilio de la acusada Evangelina , sito en la CALLE000 número NUM000 el día 29 de junio de 2011 se procedió a la incautación de dos botes de ácido bórico con un peso de 1 Kilogramo, sustancia destinada al corte de estupefacientes, una balanza digital que no funcionaba, y una bolsita con sustancia blanca no sometida a fiscalización.

TERCERO.- Como consecuencia de las investigaciones resultó que el acusado Primitivo , mayor de edad, quién resultó acusado por el Ministerio Fiscal en el Sumario seguido ante esta Sección 2ª solicitando para él la pena de 10 años de prisión por un delito contra la Salud Pública y del que resultó absuelto al haberse declarado la nulidad de auto de intervención telefónica, se dedicaba en esas fechas, octubre de 2010 al mes de abril 2011, a la distribución ilícita de estupefacientes, tanto en su domicilio como en su centro de trabajo del Hotel Taburiente en Los Cancajos (Breña Baja), concretamente cocaína y hachís, para cuyo fin se auxiliaba del acusado Urbano conocido como " Virutas " quien efectuaba contactos con consumidores, transacciones, de venta de cocína y hachís y corte de las sustancias, resultando que con ocasión de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas, el equipo de investigación detectó que ambos acusados se habían concertado con el acusado Hermenegildo con la finalidad de adquirir de éste una importante cantidad de la sustancia estupefaciente hachís a la que telefónicamente los acusados hacían referencia con el término encubierto de "flores" o "moto nueva". Así, el domingo día 3 de abril de 2011 el acusado Primitivo , -tras haber mantenido un encuentro con su colaborador Urbano quien había concertado el posterior encuentro-, se dirigió en el vehículo de su propiedad marca Citroen Berlingo con matricula ....FFF a las proximidades del domicilio del acusado Hermenegildo en Los Llanos de Aridane con la finalidad de adquirir hachís para su posterior distribución ilícita, momento en que ambos acusados fueron detenidos, momento en que los agentes intervinientes incautaron a Primitivo la cantidad de 1245 euros que portaba en su cartera. Con ocasión de la entrada y registro autorizada judicialmente por el Juzgado de Instrucción Numero 1 de Los Llanos de Aridane por Auto de fecha 4 de abril de 2011 en el domicilio del acusado Primitivo sito en la CALLE001 nº NUM001 de Tazacorte y del registro efectuado en el centro laboral del acusado sito en el Hotel Taburiente de la Playa de Los Cancajos y concretamente en el cuarto de piscinas, se procedió a la incautación de un total de 28 bolsas preparadas para su distribución de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con un peso neto total de 18'7 gramos con una pureza del 8'4%, 2 bolsas con la sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto total de 99'6 gramos con una pureza del 9'4%, varios trozos de la sustancia estupefaciente hachís con un peso de 85'3 gramos con una riqueza del principio tetrahidrocannabinol del 16'0%, así comoutensilios y efectos destinados a la elaboración de dosis de estupefaciente para su posterior distribución como 18 bobinas de hilo, una gramera marca Fuzion, y 410 euros en billetes fraccionados.

En el registro judicial efectuado en el domicilio de Urbano sito en la CALLE002 nº NUM002 de El Paso y en la entrada y registro voluntario efectuado en un inmueble de su propiedad sito en la CALLE002 nº NUM003 y NUM004 de El Paso se procedió a la incautación de dos botes conteniendo 1 kilogramo y 200 gramos de la sustancia lactosa respectivamente, cuyo destino era para la dosificación y corte de cocaína, multitud de recortes circulares de plástico y 2 bobinas de hilo destinados para el corte y preparación de dosis.

Los acusados Primitivo y Urbano con la venta de la cantidad total incautada de 118'3 gramos de cocaína y 85'3 gramos de hachís hubieran obtenido un beneficio ilícito de 7.570 euros.

En el registro efectuado judicialmente en el domicilio del acusado Hermenegildo sito en la CALLE003 nª NUM005 de Los Llanos de Aridane los agentes se incautaron de notoria cantidad de hachís distribuida en las cantidades de 16 tabletas con un peso neto de 3967'04 gramos con una riqueza del principio tetrahidrocannabinol del 14'4%, nueve tabletas con un peso neto de 848'9 gramos con una riqueza del principio tetrahidrocannabinol del 20Ž5%, y varios trozos de hachís con un peso neto de 180'4 gramos con una riqueza del principio tetrahidrocannabinol del 16Ž2%, haciendo un total de 4996'34 gramos de hachís con los que el acusado hubiera obtenido un beneficio ilícito mediante su distribución en el mercado de consumidores de 7.300 euros. Con ocasión del registro se procedió a la incautación de 700 euros en metálico cuyo origen no consta y dos teléfonos móviles que el acusado venía utilizando para sus contactos delictivos, entre otros efectos.

CUARTO.- Con ocasión del resultado y evolución de la investigación referida, el equipo instructor comenzó a realizar averiguaciones respecto al principal suministrador de la sustancia estupefaciente cocaína de Primitivo , resultando su conexión con el acusado Jose Augusto quien en dichas fechas se venía dedicando al trafico ilícito de la sustancia estupefaciente cocaína mediante el previo transporte e introducción de importantes cantidades de dicha sustancia vía aérea desde Madrid a La Palma para su posterior distribución entre otros vendedores de la zona de Los Llanos de Aridane, actuando de forma concertada con el también acusado Secundino , resultando que por Auto del Juzgado de Instrucción numero Uno de Los Llanos de Aridane de fecha 3 de junio de 2011 se procedió a la entrada y registro del domicilio de Jose Augusto sita en la CALLE004 nª NUM006 de Los Llanos de Aridane procediéndose a la incautación de una placa con un peso de 221'3 gramos de la sustancia estupefaciente cocaína con una riqueza del 39'9% y un envoltorio con 9'2 gramos de la sustancia estupefaciente cocaína con una riqueza del 16'5%, 1800 euros en metálico procedentes de la distribución ilícita de cocaína y numerosas notas referidas a operaciones de compraventa de estupefacientes así como un vehiculo marca Peugeot 206 matricula ....GGG obtenido como contraprestación de una venta de cocaína al acusado Primitivo . Asímismo, del registro voluntario efectuado en el domicilio del acusado Secundino sito en el Cº DIRECCION000 nº NUM007 de Los Llanos de Aridane donde los acusados depositaban la cocaína para el posterior mezclado con sustancia de corte, prensado y elaboración de dosis para su distribución, resultó la incautación de varias bolsas con diversas cantidades de cocaína (19'5 gramos al 22'1%; 0'31 gramos al 46'5%; 21'1 gramo al 19'0%; 2'14 gramos al 18'2%) haciendo un total de 43'05 gramos, un kilo de lactosa, multitud de recortes plásticos, 2 balanzas de precisión, bobina de hilo y una prensa hidráulica artesanal para el prensado de cocaína.

Con la cantidad total de 273'55 gramos de cocaína los acusados Jose Augusto y Secundino hubieran obtenido un beneficio mediante su distribución en el mercado ilícito de consumidores de 16.500 euros. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Primitivo , Urbano , Secundino , Jose Augusto y Evangelina como autores penalmente responsables de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción en Evangelina y sin la concurrencia de circunstancias en el resto, a las siguientes penas, a Primitivo a cinco años de prisión y multa de 22.700 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de 1.000€ impagada, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales en proporción, a Urbano " Virutas " a cuatro años y cuatro meses de prisión, multa de 22.700 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de mil euros impagada, inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales en proporción, a Jose Augusto a cinco años de prisión y multa de 49.500 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de mil euros impagada, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas en proporción, a Secundino a cuatro años de prisión y multa de 49.500 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de mil euros impagada, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales en proporción, a Evangelina a tres años de prisión, multa de 120 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, inhabilitación espacial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costes en proporción.

Debemos condenar y condenamos a Hermenegildo como autor penalmente responsable de un delito agravado contra la Salud Pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la Salud a las penas de tres años y tres meses de prisión, y multa de 21.900 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de mil euros impagada, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costes en proporción.

Debemos absolver y absolvemos a Abelardo y a Vidal del delito contra la Salud Publicita de que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarando las costas procesales de oficio

Se acuerda el comiso de la droga intervenida y su destrucción unavez firme la sentencia.

Se acuerda el comiso de los 2.000€ incautados a Jose Augusto y del vehículo Peugeot 206 matrícula ....GGG , incautado al mismo.

Asimismo procede el comiso de los teléfonos móviles incautados a los acusados, balanzas y prensa hidráulica, los que deberán ser puestos a disposición del fondo Especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo.

Devuélvase 850 € incautados al acusado Abelardo .

A los acusados se les abonará todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

Por Auto de esta Sala, de fecha 9 de julio de 2014 , se declaró desierto, con imposición de las costas, el recurso anunciado por Hermenegildo .

El recurso interpuesto por Primitivo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 368 y 376, párrafo segundo , artículo 21.2 , artículo 66.1.2 ª y artículo 87, todos ellos del Código Penal .

Segundo.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documento obrante en autos.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 24. 1 º y 2º de la Constitución española , por lo que respecta a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

El recurso interpuesto por Evangelina se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por violación del artº. 24. 2º de la Constitución española , en relación con el artículo 53. 1º del texto constitucional y el derecho relativo al secreto de las comunicaciones ( art. 18. 3º CE ).

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por violación del artº. 24. 2º de la Constitución española , en relación con el artículo 53. 1º del texto constitucional y el derecho relativo a la tutela judicial efectiva por indefensión al haberse denegado la prueba interesada por el recurrente en el acto de juicio oral.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por violación del artº.24. 2º de la Constitución española , en relación con el artículo 53. 1º del texto constitucional y el derecho relativo a la presunción de inocencia ( art. 24. 2º CE ).

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artº. 368. 2º del Código Penal .

El recurso interpuesto por Secundino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., cuestionando la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas (vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, arts. 18. 3 º y 24. 2º CE ).

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por indefensión al haberse realizado el registro de su domicilio sin las debidas garantías constitucionales.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración de la presunción de inocencia a tenor del artº. 24. 2º de la Constitución española .

Cuarto (en el escrito de interposición se señalan como QUINTO, SEXTO y SÉPTIMO).- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la L.O.P.J ., al haberse infringido el artº. 24. 1º en relación al derecho a la tutela judicial efectiva, el artº. 9.3º en relación con la interdicción de la arbitrariedad y, 120.3º en relación con la motivación de las sentencias, todos ellos de la Constitución española .

El recurso interpuesto por Urbano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por violación del artº. 24 de la Constitución español en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3º CE ) y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2º CE ).

Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por violación del artº. 24.2º de la Constitución español en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de ley del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 368 del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los artículos 27 y 29 del Código Penal .

Quinto.- Por error en la apreciación de la prueba.

El recurso interpuesto por Jose Augusto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido, concretamente, por aplicación indebida del artº. 376, párrafo 1º del Código Penal en cuanto a la colaboración activa con las autoridades o sus agentes.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido, concretamente por aplicación indebida del art. 21. 7, en relación con el 21.4, del Código Penal en relación con la atenuante de confesión tardía.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido, concretamente por aplicación indebida del art. 21. 7º del Código Penal , en relación con el 21. 5º del mismo texto sustantivo, en relación a la reparación del daño ocasionado con el delito o la disminución de sus efectos que implica la colaboración activa.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de 28 de julio de 2014, solicitó la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de noviembre de 2014.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de cinco años de prisión y multa, apoya su Recurso en tres diferentes motivos, todos ellos dirigidos a un sólo propósito, en concreto, la aplicación en su caso del párrafo segundo del artículo 376 del Código Penal , que permite la rebaja de la pena en uno o dos grados si el autor del delito contra la salud pública acredita haber finalizado con éxito el tratamiento de deshabituación de su adicción a las drogas que sufría cuando los hechos punibles se cometieron.

Pretensión que se articula, como queda dicho, por tres vías diferentes, ninguna de las cuales merece ser aceptada, toda vez que:

1) No puede sostenerse la vulneración ( art. 852 LECr ), en este ámbito, de los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a un proceso con garantías ( art. 24.2 CE ), por no haberse tenido en cuenta por el Tribunal "a quo" el informe emitido por el equipo técnico asistencial de las Unidades de Prevención y Atención a las drogodependencias de la isla de La Palma (motivo Tercero) habida cuenta de que en la Resolución de instancia sí que se valoró el contenido de dicho documento (FJ 7º, pags. 80 y 81), si bien para descartar razonadamente la solicitud de la Defensa a la vista de que en el mismo expresamente se refiere que el tratamiento de deshabituación no había aún concluido, precisándose que al tiempo de su emisión todavía faltaban aproximadamente otros doce meses para su finalización.

2) De igual modo, tampoco ha de estimarse la alegación relativa a la existencia de un error de la Audiencia en la valoración probatoria ( art. 849.2º LECr ) realizada sobre dicho documento (motivo Segundo), puesto que, al margen del dudoso carácter casacional del Informe, que no incorpora un dato inobjetable sino tan sólo la opinión de los expertos, como hemos visto la conclusión de los Jueces "a quibus" no incurre en un error evidente e indiscutible, como esta vía de casación exige, sino que se ajusta, al propio contenido del documento citado.

3) Y, por último, al no proceder la modificación de los hechos, por no existir error evidente alguno en la valoración de la referida prueba documental, resulta adecuada la inaplicación de la norma jurídica ( art. 849.1º LECr), en este caso concreto el párrafo segundo del artículo 376 del Código Penal, junto con las del 21. 2ª, 66.1 2ª, 87 y 368 del mismo texto legal , que requerirían no sólo la constatación de la condición de drogodependiente del condenado, sino también la relación funcional entre ésta y el delito cometido, lo que evidentemente no puede predicarse de una infracción de las características de la presente, lejos de constituir un medio limitado a la puntual obtención de la substancia demandada.

Procediendo, en consecuencia, la desestimación íntegra del Recurso.

2. RECURSO DE Urbano :

El segundo recurrente, también condenado como autor de un delito contra la salud pública a las penas de cuatro años y cuatro meses de prisión y multa, formaliza cinco motivos que pasamos a analizar por su orden.

1) Así, los dos primeros motivos denuncian, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la infracción de sendos derechos fundamentales:

1. La de los derechos al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) y a un proceso con garantías ( art. 24.2 CE ), al hallarnos ante unas intervenciones telefónicas de carácter meramente prospectivo y cuya autorización se llevó a cabo sin la exigible motivación (motivo Primero).

   Pero tales alegaciones no son ciertas ya que examinando el contenido del Auto de referencia, de 23 de Febrero de 2011 (folios 298 y ss.), se advierte no sólo que el mismo se asienta en una extensa, detallada y elogiable fundamentación, muy superior a la que suele ser habitual en casos semejantes, en cuya literalidad se expresan claramente los datos objetivos aportados por la Policía en su escrito de solicitud y que son tenidos en cuenta por el Instructor para acceder a la práctica de la diligencia interesada, sino que además esa autorización se otorga en relación con unos hechos concretos, claramente sospechosos de constituir infracción penal de elevada gravedad, atribuibles inicialmente a persona identificada, por lo que el mencionado carácter prospectivo de las intervenciones es por completo inexistente.

   Por otra parte la también alegada ausencia de control judicial respecto de la práctica de la diligencia ha de ser rechazada igualmente teniendo en cuenta que las grabaciones estuvieron en todo momento a disposición de las partes como lo confirma en que parte de ellas fueron oídas en el propio acto del Juicio a propuesta del Ministerio Fiscal.

2. La del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) que ampara a Urbano (motivo Segundo).

   En tal sentido hemos de reiterar, una vez más que basta, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra suficiente para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo" , no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida en la Fundamentación Jurídica de la Resolución de instancia, en la que se exponen las razones por las cuales el Tribunal "a quo" considera debidamente fundada su convicción condenatoria.

   Tales argumentos se centran, en lo que a este recurrente en concreto se refiere, tanto en sus propias declaraciones, en el acto del Juicio oral, al reconocer sus comunicaciones con consumidores de substancias prohibidas y que era él quien preparaba las dosis a Primitivo , cuanto por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, ya declaradas válidas, y el resultado del registro de su domicilio donde se hallaron efectos utilizados en la actividad de distribución de la droga, junto con el testimonio de quien presenció cómo el recurrente realizaba las referidas operaciones.

   Frente a ello, el Recurso se dedica a combatir la valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgador de instancia, lo que como se ha dicho no es propio del ámbito casacional.

   2) El motivo Quinto, por su parte, se refiere a un posible error de la Audiencia en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones ( art. 849.2º LECr ), incurriendo el recurrente en el defecto evidente de no mencionar ningún documento cuyo contenido pudiera evidenciar ese error incuestionable, lo que nos impide completamente entrar en el análisis de este motivo.

   3) Los restantes motivos, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refieren a infracciones de Ley por incorrecta aplicación de los preceptos legales a los hechos declarados probados.

   Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

   En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos por las siguientes razones:

1. En primer lugar (motivo Tercero) se afirma la incorrecta aplicación del artículo 368 del Código Penal , que describe el delito contra la salud pública objeto de condena, puesto que la droga intervenida estaba destinada a un "consumo compartido".

   Afirmación que no puede ser aceptada, desde el inevitable respeto que merece la narración fáctica de la recurrida, en la que no se puede en modo alguno dar cabida a ese destino de la substancia que pudiera conducir a la impunidad de la conducta del recurrente.

2. Y finalmente, el motivo Cuarto sostiene que se ha producido una incorrecta inaplicación del artículo 29 del Código Penal , ya que Urbano sería, en todo caso, un mero cómplice de Primitivo en el delito cometido por éste.

   Pero lo cierto es que la descripción de la conducta de este recurrente, contenida en el "factum" de la Audiencia, teniendo en cuenta la amplitud con la que se establecen los actos constitutivos de la autoría para esta clase de ilícitos en el artículo 368 del Código Penal , que califica como tal el mero hecho del favorecimiento del consumo de drogas, sólo puede ser identificada con la conclusión alcanzada por la Sala de instancia que de este modo resulta plenamente acertada cuando atribuye a este recurrente la condición de autor del ilícito.

   Por lo tanto, el Recurso se desestima.

   3. RECURSO DE Jose Augusto :

El recurrente, cuya condena como autor de un delito contra la salud pública fue la de cinco años de prisión y multa, incluye cuatro motivos en su Recurso, todos ellos tendentes, por diversos cauces casacionales, a la aplicación de una atenuante de colaboración, bien sea por la vía específica del artículo 376 del Código Penal , al que ya nos hemos referido anteriormente, aunque ahora se trata del párrafo primero de dicho precepto, o la de la atenuante analógica ( art. 21. 7ª CP ), vinculada a la confesión de los hechos ( art. 21. 4ª CP ) o a la reparación del perjuicio causado con el delito ( art. 21. 5ª CP ).

1) Pero, antes de todo ello, lo que se plantea, con intención de modificar el contenido del "factum" de la recurrida, es la existencia de un "error facti" por defectuosa valoración de la prueba documental obrante en Autos (motivo Primero).

Y a tal respecto hay que recordar cómo la denuncia del error de hecho permite en efecto la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Acorde con esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

Así, de conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente en este motivo, toda vez que los documentos que se citan carecen del carácter casacional necesario, ya que se trata de declaraciones contenidas en el atestado policial o vertidas en el propio acto del Juicio oral y, por consiguiente, aunque "documentadas" , de naturaleza estrictamente personal, no merecedoras en consecuencia de la calificación de literosuficientes ni objetivamente conducentes a una interpretación unívoca.

Por lo que, de su lectura, no puede afirmarse que la Audiencia incurriera en un error evidente e incuestionable, en definitiva que no admita duda alguna, a la hora de su valoración.

2) Dicho lo anterior, la imposibilidad de modificar el relato de hechos probados de la Sentencia de los Jueces "a quibus" supone consecuentemente la de la aplicación de unas atenuantes que carecen de la base fáctica imprescindible para declarar su concurrencia.

1. El párrafo primero del artículo 376 del Código Penal (motivo Segundo) requiere que "el sujeto haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la ejecución del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado".

   Y evidentemente, el comportamiento de Jose Augusto , indicando, tras su detención, el nombre propio de las personas que le facilitaron la droga y el barrio en el que residían, no puede considerarse impedimento ni para ejecutar el delito, que a esas alturas ya se había cometido, ni la actuación de las organizaciones o asociaciones delictivas ni tampoco para identificar y capturar a otros responsables, toda vez que la facilitación del nombre propio, sin más señas identificativas personales, y la ubicación de su actividad, en un barrio donde residen multitud de personas que pueden responder a esos mismos nombres, como la propia Resolución de instancia señala en su Fundamento Jurídico Séptimo.

2. De igual modo que tampoco procede la aplicación de las atenuantes genéricas analógicas de confesión (motivo Tercero) o reparación de las consecuencias del delito (motivo Cuarto) que igualmente se alegan ( art. 21. 7ª del Código Penal , en relación con las ordinales 4ª y 5ª del mismo), dado que ni estamos ante un reconocimiento de los hechos espontáneo y eficaz, ya que el recurrente cuando hace su declaración se encontraba ya detenido, ni en un supuesto de reparación de perjuicios derivados del delito porque la actitud de Jose Augusto no significa reparación del delito que, por otra parte, tan cuestionable resulta en una infracción de peligro como es la figura contra la salud pública objeto de condena.

   Por lo tanto, los motivos y el Recurso se desestiman.

   4. RECURSO DE Secundino :

El cuarto Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la salud pública a las penas de cuatro años de prisión y multa, incluye, sin respeto alguno a las formalidades prescritas por la norma procesal para un Recurso como el presente, una serie de alegaciones que vamos a agrupar para su análisis en dos distintos apartados: las denuncias de vulneraciones de derechos fundamentales ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, en relación con el 9.3 , 18.3 , 24 y 120.3 CE ) y las infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ) por incorrecta aplicación de los artículos 21. 4 ª y 7 ª y 66.1 2ª del Código Penal .

1) En cuanto a las referidas infracciones de carácter constitucional el Recurso en primer lugar concluye en la ausencia de prueba válida para sostener el pronunciamiento condenatorio que le afecta, habida cuenta la nulidad de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo y del registro domiciliario practicado así como en la carencia de motivación en la valoración de la prueba disponible.

1. Por lo que a la supuesta vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones se refiere, hay que advertir que el Recurso es tan extenso y copioso en la cita de la doctrina genérica relativa a los requisitos exigibles en injerencias de la clase de la cuestionada como parco a la hora de concretar los aspectos del caso concreto que pudieran resultar censurables.

   Pero es que además debe tenerse en cuenta que la Audiencia no acude en ningún momento, para fundamentar la condena de Secundino , a la información obtenida como consecuencia de esas "escuchas" que, por otra parte, se referían a la línea telefónica de Jose Augusto que no las cuestiona.

   Como se verá más adelante, la prueba consistió en los hallazgos en el domicilio del recurrente y si se sostiene que el mismo fue consecuencia de información obtenida con las intervenciones, no sólo hay que decir que las mismas fueron correctamente autorizadas al existir datos objetivos bastantes para ello sino que, en todo caso, nos encontraríamos ante un claro supuesto de aplicación de la doctrina de la "desconexión de antijuridicidad" , habida cuenta de que en el acto del Juicio oral, debidamente informado de sus derechos, libremente y asistido de Letrado, el propio Secundino reconoce la realización de ciertas tareas penalmente relevantes en colaboración con su amigo Jose Augusto .

2. De igual modo tampoco se aprecia infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio en un supuesto en el que la Sala de instancia contó no sólo con las declaraciones testificales de los guardias civiles que manifiestan que fue el propio recurrente quien, voluntariamente, les autorizó el ingreso en su vivienda, lo que no fue cuestionado, según el contenido del acta correspondiente, por el Letrado que le asistió en esa diligencia y que es el mismo que posteriormente le defendería hasta hoy, sino con las del propio Secundino , que reconoce esa autorización aunque manifieste que estaba condicionado por la presencia y ciertas sugerencias de los guardias, acerca de que el investigado era realmente su amigo Jose Augusto , visitante frecuente del domicilio, lo que por otra parte en ese momento era cierto.

   Y sin que, por otra parte, pueda servir para anular esa diligencia el dato de que el Juzgado de Instrucción previamente hubiera negado su autorización pues hay que tener en cuenta que la entrada domiciliaria se lleva a cabo, justificada por la urgencia de evitar la destrucción de pruebas del delito, inmediatamente después de proceder a la detención de Jose Augusto que, como amigo que era del aquí recurrente, era visitante asiduo del domicilio registrado.

3. A partir de ahí, prueba de cargo válida existía, tanto por el resultado del referido registro, en el que no sólo se halló una cantidad de droga de cierta relevancia, casi 10 gramos de cocaína pura, sino también utensilios propios de la distribución de la substancia tales como una prensa, una balanza, recortes de papel y bobina de hilo, válidos para confeccionar "papelinas" , lo que ha de unirse a las propias declaraciones en Juicio de Secundino cuando admitió que recibía substancia de Jose Augusto a cambio de prestarle ciertos actos de colaboración en su actividad ilícita.

   Lo que ha de considerarse acreditación suficiente, racional y lógicamente, para concluir en la autoría delictiva del recurrente.

4. Valoración probatoria que además, y contra lo que se afirma en el Recurso, es no sólo suficientemente motivada, en los Fundamentos Jurídicos Cuarto y Quinto de la recurrida, sino que además, como acaba de decirse, esa motivación se encuentra plenamente razonada.

   Por lo que no puede aceptarse la tesis del Recurso, tendente tan sólo a combatir esa valoración probatoria del Tribunal "a quo" en un intento de sustituir el razonable y fundado criterio de éste por el, lógicamente parcial e interesado, de quien en su día resultó condenado.

   2) A continuación se afirma la infracción de Ley consistente en la indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión y, como consecuencia de la misma, la de la norma de determinación de la pena relativa a esa concurrencia de la atenuación.

   El respeto al relato de hechos de la Audiencia que, como ya se ha dicho, en este momento nos vincula en forma absoluta, impide la aplicación de la referida atenuante ante la inexistencia en aquel de referencia fáctica alguna que permita dicha aplicación de la circunstancia.

   De igual modo que, dando un paso más para una respuesta más completa a la cuestión planteada, debe significarse la inexistencia de elementos para declarar la concurrencia de dicha atenuante puesto que la alegada colaboración con los guardias civiles que practicaron el registro en el domicilio del recurre fue, según manifestaron en sus testimonios en el acto del Juicio oral los guardias participantes en aquella diligencia, que si bien Secundino les indicó dónde se encontraba una parte mínima de la droga ocupada y algún objeto de los que se relacionan en el correspondiente acta de registro, ocultó la ubicación del resto de substancia y objetos que, no obstante, fueron hallados en el mismo inmueble, por lo que dicha colaboración, no sólo parcial sino prestada además cuando resultaban prácticamente inevitables los ulteriores hallazgos, no reúne los requisitos imprescindibles de relevancia exigidos en esta clase de supuestos.

   De modo que, motivos y Recurso, deben desestimarse.

   5. RECURSO DE Evangelina :

Esta recurrente, condenada por la Audiencia como autora de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a las penas de tres años de prisión y multa, incorpora en su Recurso cuatro diferentes motivos, de los que los tres primeros aluden a otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr ) y el último a infracción de Ley ( art. 849.1º LECr ).

1) En cuanto a las denunciadas infracciones de derechos fundamentales:

1. En primer lugar y en los motivos Primero y Tercero, se afirma la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones por la falta de fundamento del Auto autorizante de las intervenciones telefónicas practicadas en la presente Causa ( art. 18.3 CE ) y, como consecuencia de la nulidad de éstas y, por ende, de sus resultados, el quebranto del derecho a la presunción de inocencia que ampara a Evangelina ( art. 24.2 CE ).

   En cuanto a la alegación inicial hemos de señalar que no sólo la autorización y ulterior control de la diligencia de intervención telefónica son plenamente acordes a Derecho, de igual manera a como ya se ha dicho respecto de los anteriores Recursos que a esta misma cuestión se refiere, sino que la falta de alusión a la recurrente en la Resolución cuestionada no se debe a otra circunstancia que la de que no era ella en ese momento la investigada sino su hijo.

   Por otra parte, la prueba para su condena estriba en el resultado del registro practicado en su domicilio, con la ocupación de substancias para el "corte" de droga e instrumentos como una balanza, aunque averiada, junto con las propias manifestaciones de Evangelina en el acto del Juicio oral.

   Por lo que no puede hablarse, en modo alguno, de vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando existía prueba válida de cargo y de esta forma fue valorada por el Juzgador, motivando racionalmente su decisión, únicos extremos que procede controlar en esta sede casacional.

2. A su vez, el motivo Segundo se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que se considera infringido por el hecho de que la Audiencia no admitiera la práctica de la prueba consistente en la remisión de oficio a los Servicios Sociales del lugar de residencia de la recurrente para que se informe si ésta vivía o no del tráfico de drogas.

   El propio contenido de la diligencia interesada evidencia la inutilidad de la misma puesto que en modo alguno pueden ser los servicios referidos quienes han de valorar si la acusada vivía o no de una actividad ilícita ni la constatación de otros ingresos y medios de vida podría excluir la posibilidad de la comisión de estos delitos.

   De modo que no cabe hablar de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la denegación de dicha prueba.

   2) Y por fin, en el motivo Cuarto se sostiene la infracción de Ley consistente en la incorrecta inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código penal , relativo a la rebaja de pena correspondiente a unos hechos delictivos como los presentes, atendiendo a la escasa entidad de los mismos o las concretas características de su autor.

   Evidentemente no puede resultar de aplicación el referido precepto atenuatorio a un supuesto en el que se afirma que no se trata de una transmisión esporádica de una mínima cantidad de substancia estupefaciente sino a una actividad habitual y regular a la que venía dedicándose la recurrente.

   Por todo lo cual todos los motivos se desestiman.

   6. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,