SAP Tarragona 126/2006, 23 de Marzo de 2006
| Ponente | JOSE LUIS PORTUGAL SAINZ |
| ECLI | ES:APT:2006:492 |
| Número de Recurso | 490/2005 |
| Número de Resolución | 126/2006 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
SENTENCIA NUM.
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. José Luis Portugal Sainz
En Tarragona a veintitrés de marzo de dos mil seis.
Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Matico 2, S.A. representada por la Procuradora Sra. Amposta Matheu y defendida por el Letrado Sr. Huguet Pons y por la mercantil Orinca S.A. representada en la instancia por el Procurador Sr. Fabregat Ornaque y defendida por el Letrado Sr. Font de Rubinat, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en 1 abril 2005, en autos de Juicio Ordinario nº 782/02 en los que figura como demandante Orinca S.A. y como demandado Matico 2, S.A.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda entablada por el Procurador Sr. Fabregat Ornaque en nombre y representación de Orinca S.A. contra Matico 2 S.A. debo declarar y declaro que procede constituir una servidumbre forzosa de paso a favor de la finca registral 2218 del Registro de la Propiedad num 3 de Tarragona, y sobre la finca colindante 681 del Registro de la propiedad de Tarragona, de la que es titular la demandada, la cual discurrirá sobre el camino particular existente ya en el interior de la finca 681 y que una la finca 2218 de la actora con el camino público entre Pallaresos y La Secuita. Las obras y actividades necesarias para la adecuación del mencionado camino corren a cargo del titular del predio dominante, debiendo el del predio sirviente tolerar aquella ocupación parcial que sea necesaria para llevar a cabo las obras que puedan ser precisas para ello. Que debo denegar y deniego la constitución de la servidumbre de acueducto pretendido por la actora. No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas".
Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Orinca S.A.y por Matico 2 S.A. en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, se interesó la confirmación de sus respectivos particulares.
Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis Portugal Sainz.
RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ENTIDAD MERCANTIL MATICO 2 S.A.
Frente a la sentencia de instancia estimatoria parcialmente de la demanda interpuesta por Orinca S.A. contra Matico 2, S.A., en la que se declara que procede constituir una servidumbre de paso forzosa a favor de la finca registral 2218 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Tarragona y sobre la finca colindante 681 inscrita igualmente en el Registro de la Propiedad de Tarragona, denegándose la constitución de la servidumbre de acueducto, se alza la demandada entidad mercantil Matico 2 S.A., invocando en primer lugar la excepción de litis pendencia, ya que en el proceso contencioso-administrativo incoado solicita la expropiación forzosa de los terrenos necesarios para la explotación de las fincas predio dominante y predio sirviente a los fines de utilizar la concesión administrativa de aprovechamiento de agua mineral, siendo el mismo objeto el que se conoce en este procedimiento civil; esta excepción se regula en los artículos 410 y ss. L.Enj .Civil y ya fue resuelta en la instancia, acogiendo esta Sala los atinados y certeros argumentos y razonamientos expuestos por la Juez a quo, si bien reiteramos que no cabe apreciar litispendencia, por cuanto según constante jurisprudencia no existe la misma cuando se trate de órdenes jurisdiccionales diferentes, y así se recoge en la sentencia de instancia, que cita los explicitados, en sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 24 febrero 1999 , y que no a los efectos de no ser reiterativos, recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 marzo 2004 establece que con seguimiento de la línea jurisprudencial mantenida en las SSTS de 7 abril 1994, 6 febrero 1998 y 9 julio 2001
, para supuestos similares, la excepción de litispendencia sólo opera en el caso de coexistencia de otro proceso del que está conociendo el mismo u otro Juzgado o Tribunal del mismo orden jurisdiccional, pero no cuando, como aquí sucede, se trata de actuaciones contencioso-administrativas, todo ello conforme a la doctrina jurisprudencial (así STS de 3 diciembre 1992 ).
En segundo lugar, se combate por la apelante la declaración de la constitución forzosa de la servidumbre de paso, invocando falta de legitimación activa, ya que solicita la servidumbre de paso en base a una concesión administrativa, que se halla inscrita en el Registro de la Propiedad, ya que no existe predio dominante y subsidiariamente si se estableciera una servidumbre de paso, debe indemnizarse; se plantean por la recurrente dos cuestiones distintas, que merecen respuesta por separado; en cuanto a la falta de legitimación activa nos remitimos a lo ya explicitado en la sentencia de instancia, ya que con fundamento en los artículos 25, 89 y ss. de la Ley 22/1973, de 21 julio , de Minas, en la que se regula que los derechos que otorga una autorización de recursos de la Sección A) o de aprovechamiento de recursos de la Sección B), en la que se incardinan las aguas minerales, podrán ser transmitidos, arrendados y gravados en todo o en parte, por cualquier medio admitido en Derecho, a personas que reúnan las condiciones que establece el Título VIII; por todo ello consideramos, que no habiéndose ejercitado acción de nulidad y dado que le fue otorgada la concesión administrativa por parte de la Dirección General d'Energia i Mines conforme a la Ley de Minas 22/1973 y en armonía con el Reglamento General para el Régimen de la Minería, aprobado por Real Decreto 2857/1978, de 25 agosto, legitiman a la parte actora a los fines de interponer la oportuna demanda, con fundamento en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que proclama el art. 24 C.E .; cuestión distinta es dilucidar si concurren los requisitos necesarios a los fines de acceder al petitum de la demanda, la declaración de la constitución de servidumbre forzosa de paso, ya que la servidumbre de acueducto, no ha sido concedida en la...
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