SAP Tarragona 390/2004, 18 de Noviembre de 2004
| Ponente | ANTONIO CARRIL PAN |
| ECLI | ES:APT:2004:1756 |
| Número de Recurso | 265/2004 |
| Número de Resolución | 390/2004 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
SENTENCIA NUM.
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. José Luis Portugal Sainz
En Tarragona a dieciocho de noviembre de dos mil cuatro.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por: Cornelio , representado por el Procurador Sr. Garrido Mata y defendido por el Letrado D. Xavier Pérez Andreu; por Simón , representado por la Procuradora Sra. Elías Arcalís y defendido por la Letrada Dª Montserrat Felip i Capdevila y por la DIRECCION000 de Salou, representada por la Procuradora Sra. Amposta Matheu y defendida por el Letrado D. Moisés Gebellí Jové, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona en 30 octubre 2003, en autos de Juicio Menor Cuantía nº 267/00 en los que figura como demandante la DIRECCION000 y como demandados Cornelio y Simón .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la DIRECCION000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Amposta Matheu, contra D. Cornelio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Garrido Mata y, contra D. Simón representado por la Procuradora de los Tribunales Sra Elías Arcalis, debo condenar y condeno a D. Cornelio y a D. Simón a que realicen las obras que se mencionan en el informe pericial elaborado por el perito judicial, en su página 7, que comprenden la sustitución total del chapado actual en piedra de un revoco de mortero picado o un mortero monocapa de idéntica tonalidad, debiendo intervenir en la obra un profesional cuya opinión deberá ser respetada en toda su ejecución y que comprenderá el montaje, desmontaje y alquiler del andamio, la extracción de aplacados y arranque del mortero utilizado y limpieza del canto y suministro y colocación de mortero monocapa: y subsidiariamente, para el caso de que las misma no se realicen en el plazo de tres meses, deberán los demandados satisfacer a la actora con carácter solidario la cantidad de 5.162.000 Ptas., cantidad necesaria para realizar lasmismas según el informe pericial. Que debo absolver y absuelvo a los demandados del resto de las pretensiones que contra ellos vienen siendo ejercitadas. Y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento al respecto de las costas procesales causadas".
Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Cornelio , Simón y la DIRECCION000 en base a las alegaciones que son de ver en sus respectivos escritos.
Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por cada apelado se interesa la desestimación del recurso de la contraparte.
Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.
SE ACEPTAN los de la sentencia recurrida en tanto no resulten modificados por los de la presente.
Por el Arquitecto Sr. Simón se invoca infracción de los arts. 626, 342 y 340 L.Enj.Civil de 1.881 instando la nulidad de lo actuado.
En primer lugar, cabría rechazar el motivo sin más que invocar la infracción del art. 459 L.Enj.Civil vigente, en base a que las infracciones invocadas pudieron y no fueron denunciadas oportunamente en primera instancia en momento en que, por estar ya en vigor la vigente L.Enj.Civil, tal exigencia era conocida en relación a la interposición de la apelación. Y que pudo interponerse la denuncia oportunamente lo acredita el hecho de que así lo hizo el constructor codemandado, a parte de que el art. 240.2 de la L.O.P.J . en la redacción efectuada por la L.O. 5/97 de 4 diciembre , ya disponía que "el Juez o Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguno en particular", nada de lo cual se produjo ni fue instado por la parte, que ni tan siquiera se adhirió o contestó a la nulidad instada por el constructor en la instancia.
Pero a mayor abundamiento cabe señalar, como hizo el T.S. en Sentencia de 2 marzo 2004 que "como este Tribunal puso de relieve en sentencia de 10 febrero 1994 , cuando se trate de prueba para mejor proveer, no se practica a instancia de parte, sino ateniéndose el Juzgador al principio de investigación de oficio que por excepción en el proceso civil recoge e informa el art. 340 L.Enj.Civil , precepto que se halla en el Libro I, mientras que la regulación de la pericial a instancia de parte lo es en el Libro II en Sección relativa a los medios de prueba y por tanto, la preferente aplicación de esas normas excluye las de otras normas de prueba que tienen por fundamento el principio dispositivo de aplicación general en estos procesos". En esta sentencia, con referencia expresa al art. 626 se señala que la invocación por el recurrente de que fue privado de poder intervenir en el reconocimiento pericial decaía "al no haber solicitado la defensa procesal su asistencia e intervención en la práctica del reconocimiento pericial", criterio que está en consonancia con el carácter potestativo que para tal intervención se derivaba del referido precepto, en el que expresamente se disponía: las partes y sus defensores podrán concurrir el acto del reconocimiento".
A lo anteriormente reseñado podemos agregar que ya el T.C. en Sentencia de 1 octubre 1990 señaló que no toda infracción o vulneración de normas procesales puede producir indefensión en sentido jurídico-constitucional, sino que ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de sus instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado"; requiriendo la S.T.C. 22 octubre 1990 , además del quebrantamiento formal, "una situación material de indefensión, doctrina que fue recogida por diversas sentencias del T.S. como la de 10 diciembre 1991 o 10 junio 1992 . Pues bien, aplicando tales principios al supuesto de autos cabe señalar como el apelante no ha concretado en modo alguno en que forma las infracciones que invoca afectó a su derecho de defensa o le ha privado de contradicción cuando asistió a la emisión del dictamen y efectuó las aclaraciones que estimó oportunas, sin que la presencia o no en el reconocimiento pericial tenga como finalidad la contradicción entre partes o la de efectuar alegaciones a recoger en autos.Por lo que se refiere a la alegación de que no pudo denunciar la infracción del trámite de aclaraciones, no puede contestarse más que remitiendo al folio 694 en el que ampliamente recogido está el referido trámite con la asistencia del Letrado D. Xavier Torres por su compañera Montserrat Felip Capdevila.
Por lo que se refiere al acta Notarial presentada por la actora una vez finalizado el plazo de alegaciones y respecto de cuya incorporación la Juez no se ha pronunciado, debe señalarse que la Juez siguió el trámite del art. 508 y después de unirlo a las actuaciones oyó a las partes al respecto, ninguna de las cuales se opuso por no estar comprendido en supuestos del art. 506, sino que atacaron la condición de documento, invocando una condición de documento unilateral y que la referencia a desprendimientos se enmarcaba en el ámbito de la prueba...
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SAP Cuenca 309/2022, 25 de Octubre de 2022
...tal sentido se vienen pronunciando los Tribunales; por ejemplo, la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, en Sentencia de 18.11.2004, recurso 265/2004, cuyo criterio compartimos, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 226/1994, de 18 de julio), y en el caso que nos ......