SAP Sevilla 285/2006, 28 de Junio de 2006
| Ponente | JOSE MANUEL DE PAUL VELASCO |
| ECLI | ES:APSE:2006:1637 |
| Número de Recurso | 3597/2005 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 285/2006 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 4ª |
SENTENCIA Nº 285/06
Ilmos. Sres.:
D. José Manuel de Paúl Velasco
D.ª Margarita Barros Sansinforiano
D. Francisco Gutiérrez López
En la ciudad de Sevilla, a veintiocho de junio de 2006.-_________________________________
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Sevilla y seguida por delito de tráfico de estupefacientes imputado a Octavio , hijo de Rafael y de Gertrudis, nacido el 24 de junio de 1950, natural y vecino de Sevilla, con DNI. NUM000 , sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional, de la que no ha estado privado por esta causa. Se halla representado por el Procurador D. Ignacio Pérez de los Santos y defendido por el Letrado D. José Manuel Jareño Rodríguez-Sánchez. Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, representado en juicio por el Ilmo. Sr. D. Luis Carlos Rodríguez León. Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.José Manuel de Paúl Velasco , que expresa el parecer de la Sala.
En la vista de la presente causa, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero, en relación con el 369.8, ambos del Código Penal ; designando como autor de dicho delito al acusado Octavio , en quien no apreció circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. Sobre estas bases, interesó se impusiera al acusado la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual plazo, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de seiscientos euros, costas y comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.
También en el acto del juicio, la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de que los hechos realmente sucedidos no son constitutivos de infracción criminal imputable a dicho acusado, solicitando por ende su libre absolución; si bien formuló conclusiones alternativas, en el sentido de que los hechos constituirían en todo caso un delito de tráfico de sustancias estupefacientes no gravemente dañosas para la salud, en grado de tentativa y concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, por lo que en tal caso debería imponerse al acusado la pena de cuatro meses de prisión y multa de trescientos cincuenta euros.HECHOS PROBADOS
El acusado Octavio acudió en la mañana del día 31 de diciembre de 2002 al Centro Penitenciario de Sevilla, donde, en su condición de abogado en ejercicio, se entrevistó en uno de los locutorios específicos para este tipo de comunicaciones con el interno Lázaro , que a la sazón se hallaba cumpliendo condena en el establecimiento y al que el acusado venía prestando asistencia desde unos meses antes. En el curso de la entrevista, el Sr. Octavio entregó al interno, a través de la ranura dispuesta en la mampara de separación para permitir el intercambio de documentos necesario en este tipo de comunicaciones, además de otro objeto no identificado, una plancha o tableta de hachís, de nueve gramos de peso aproximado y destinada exclusivamente al propio consumo del interno, a la sazón politoxicómano y con adicción activa, pese a su internamiento y a estar incluido en programa de administración de metadona. El interno deshizo a continuación la tableta recibida en pequeños trozos, que guardó en el interior de dos preservativos que llevaba consigo, uno de los cuales contenía ya algo en su interior; introduciéndose de inmediato ambos profilácticos en el ano, una vez atado cada uno de ellos por el extremo abierto, aprovechando la facilidad que para esta maniobra le daba ir vestido con un pantalón de chándal de cintura elástica.
Los hechos narrados en el apartado anterior fueron observados por un Jefe de Servicios y un funcionario del centro penitenciario, que por sospechas previas se habían apostado a tal efecto en un patio o pasillo exterior anexo a la zona de locutorios, desde el cual, a través de una ventana protegida con celosía metálica, podían ver, pero no oír, lo que sucedía en el interior del locutorio en cuestión. De esta suerte, finalizada la comunicación con el acusado, sobre las once y media de la mañana, el interno fue inmediatamente interceptado y conducido a un cuarto aislado, donde se le practicó un cacheo con desnudo integral, conforme al artículo 68 del Reglamento Penitenciario . Ante el resultado infructuoso de este cacheo, y como el interno se negara a que se le practicase un examen radiográfico, la Dirección del Centro, al amparo del mismo precepto reglamentario citado, solicitó y obtuvo del Juzgado de Guardia autorización a tal fin, otorgada por auto del mismo día 31 de diciembre . Comunicada esta resolución al interno y practicada la radiografía sin ulterior oposición por su parte, la misma permitió observar en su ampolla rectal una masa redondeada del tamaño aproximado de una pelota de tenis.
Al serle comunicado el resultado del examen radiográfico, el interno se prestó a evacuar voluntariamente los cuerpos extraños que se había introducido en el ano, expulsando así por vía rectal, ya sobre las nueve de la noche del mismo día 31, los dos preservativos antes aludidos, que resultaron contener, además de los numerosos y pequeños trozos de hachís antes mencionados, un envoltorio con ciento cincuenta miligramos de polvo blanco, compuesto de cocaína en un 32,76%, otro con 1,412 gramos de polvo blanco, compuesto de cocaína en un 57,19%, otro con 1,231 gramos de polvo blanco sin presencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, siete pastillas del específico ,Tranxilium 50", cuyo principio activo es el clorazepato dipotásico, y un número no especificado de papelillos impregnados de restos no cuantificables de cocaína; envoltorios, pastillas y papelillos que no consta le fueran entregados al interno por el acusado.
El hachís que el acusado entregó al interno presentaba una riqueza en tetrahidrocannabinol del 6,05% y su valor en el mercado ilícito se estima en 39 euros, según baremos oficiales.
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Cuestiones previas
Antes de abordar las cuestiones de fondo objeto de controversia en la presente causa, será menester afrontar la enojosa tarea de resolver las tres cuestiones previas de nulidad o exclusión probatoria formuladas por la defensa del acusado en sus conclusiones definitivas, en la medida en que tales objeciones procesales pudieran afectar eventualmente al examen sustantivo de los hechos enjuiciados.
La primera de tales cuestiones previas aduce la ,nulidad de la prueba radiológica", alegando que el consentimiento prestado por el interno a su examen radiográfico estuvo viciado por la ausencia de la asistencia letrada que sería exigible para su validez. Realmente es difícil introducir más confusión de conceptos en menos palabras. A saber:
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- No hubo tal consentimiento del interno a la realización de la radiografía. Precisamente porque el Sr. Lázaro no accedió voluntariamente al examen radiográfico, su falta de consentimiento hubo de ser suplida por la autorización judicial a la Dirección del Centro Penitenciario para que lo practicase, como sedocumenta cumplidamente en los diez primeros folios de la causa. Una vez obtenida dicha autorización judicial y comunicada al interno, con la expresa advertencia que la misma contenía sobre la responsabilidad penal por desobediencia en que podría incurrir de persistir en su negativa (folio 223), lo que hizo el afectado fue no oponer resistencia física a la práctica del examen radiológico, que es algo muy distinto que consentirlo voluntariamente.
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- Puesto que no hubo consentimiento, huelga discutir si su validez hubiera requerido que el interesado hubiese contado con asistencia letrada antes de prestarlo, cuestión, por otra parte, en la que en cualquier caso parece imponerse la respuesta negativa, a la luz del acuerdo plenario no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1999 y jurisprudencia posterior dictada en aplicación del mismo, dado que el interno no se encontraba previamente detenido como sospechoso del delito que se pretendía comprobar mediante el examen radiológico, único caso en el que entrarían en juego los derechos que consagra el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por todas, y como más reciente, sentencia 1579/2005, de 22 de diciembre, FJ.2, con las que en ella se citan).
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- La autorización judicial para la realización de la radiografía al interno se obtuvo con exquisito respeto del procedimiento establecido al respecto en el artículo 68 del Reglamento Penitenciario ; y se plasmó en una resolución modélica en cuanto a su motivación formal y material y perfectamente ajustada a la doctrina que sobre la admisibilidad y modo de realización de este tipo de controles radiológicos en los centros penitenciarios estableció el Tribunal Constitucional en su sentencia 35/1996, de 11 de marzo . Por lo demás, en cuanto a la práctica en sí del examen, la defensa ni siquiera sugiere que sus condiciones o modo de realización pudieran suponer algún tipo de riesgo para la salud o integridad física del interno, llevándose a cabo la radiografía bajo supervisión médica (folio 24).
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- Tampoco tiene sentido, en puridad, hablar de ,prueba radiológica", si entendemos el término
,prueba" en su sentido de actividad procesal de acreditación de determinados hechos. Como señala la ya citada sentencia del Tribunal Supremo 1579/2005 , el examen radiológico carece por sí mismo de valor probatorio alguno y sólo constituye un medio de investigación, útil únicamente para...
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