STS, 16 de Diciembre de 2014

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo nº 290/2011 , interpuesto por Dª Delfina (...), contra la ORDEN JUS/1990/2010, de 14 de julio, que publicó la relación definitiva de aprobados del proceso selectivo para el ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa convocado por la ORDEN JUS/3339/2008, y contra la resolución del Secretario de Estado de Justicia de fecha 13 de enero de 2011, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la referida Orden, por considerar las indicadas resoluciones ajustadas a Derecho.

SEGUNDO.- No hacer expresa condena en cuanto a las costas del procedimiento".

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, intentando recurso de casación contra la misma, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la parte recurrente se formalizó su recurso de casación mediante un escrito en el que, tras desarrollar los motivos en que lo apoyaba, terminó así:

" SUPLICA A LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO que una vez tenga por recibido este escrito, se digne admitirlo, tener por cumplido el tramite de emplazamiento y personación con procurador en el Recurso de Casación referido así como el tramite de interposición del recurso, y, una vez superados el resto de trámites, dicte en su día sentencia por la que se deje sin efecto la que aquí recurrimos y reconozca el derecho a que se hacia referencia en el Suplico de nuestra demanda, esto es, que se reconozcan a la interesada una de las 5 plazas no cubiertas por promoción interna en el cupo de discapacitados y ofertadas en la Orden JUS/3339/2008, con los demás pronunciamientos oportunos".

El Abogado del Estado formalizó su oposición, solicitando a la Sala

"(...) tenga por formulada oposición al recurso de casación presentado de contrario y, (...), dicte resolución desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada".

Conclusas las actuaciones se señaló para la votación y fallo el día 24 de septiembre de 2014; y por providencia de esta última fecha se acordó, lo siguiente:

"Con suspensión del plazo para dictar sentencia, requiérase a las partes litigantes, en especial al Abogado del Estado, para que, en el plazo de DIEZ DÍAS, hagan alegaciones sobre lo siguiente:

1. - La diferencia existente, en lo que hace al destino de las plazas que queden sin cubrir en el turno de promoción interna, entre la solución seguida para las plazas que la convocatoria litigiosa (Orden JUS/3339/2008 de 10 de noviembre) llama de "sistema general" y las que identifica como "Reserva discapacitados" ya que para las primeras se establece, (base 1.3) que acrecerán al turnó libre según lo establecido en la LOPJ y para las segundas (base 1.2, párrafo tercero) que, tanto las de turno libre como de promoción, "no se podrán acumular al sistema de acceso general, acumulándose al cupo del cinco por cien de la oferta siguiente, con un límite del diez por cien".

2. - Ausencia de justificación para seguir esa diferente solución en la convocatoria litigiosa, como también en las bases comunes establecidas en la ORDEN JUS/2544/2006, de 28 de julio, a pesar de que el artículo 490 LOPJ , dispone que "Las plazas que no se cubran por el proceso de promoción interna acrecerán al turno libre",y no establece salvedades para esa regla general según se trate de plazas de sistema o régimen general o de plazas correspondientes al cupo de reserva de discapacitados.

3. - Necesidad de que esta Sala en el caso de apreciar en la diferente solución que acaba de exponerse un trato desigual injustificado, y por ello contrario al principio constitucional de igualdad ( artículos 14 y 23.2 CE ), declare, en la eventual sentencia estimatoria que pueda dictar, la nulidad de las siguientes normas (1) el ultimo inciso de la base común segunda (ORDEN JUS/2544/2006), y (2) ultimo párrafo del artículo) y primer inciso del párrafo segundo del articulo 5.2 del Real Decreto 2271, de 3 de diciembre".

Una vez las partes litigantes presentaron sus alegaciones se continuó la deliberación en el señalamiento correspondiente al día 3 de diciembre de 2014.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes para decidir la actual casación los siguientes:

1. - Doña Delfina , recurrente en esta casación, participó, en el territorio de Andalucía, en el proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa, convocado por ORDEN JUS/3339/2008, de 10 de noviembre; y lo hizo en el cupo de plazas reservadas para personas con discapacidad dentro del turno libre.

   La base específica 1.1 de esta convocatoria asignó a Andalucía, dentro de lo que denomina "turno libre", 156 plazas para lo que llama "sistema general" y 8 para lo que llama "Reserva discapacitados" y, dentro de lo que denomina "Turno promoción interna", estableció así mismo 156 plazas para el sistema general y 8 para la reserva de discapacitados.

   Las bases específicas 1.2 y 1.3 de esa convocatoria establecían:

   1.2 Del total de las plazas convocadas se reservarán 116 plazas, con la distribución reflejada en el punto 1.1, para ser cubiertas por quienes tengan la condición legal de personas con discapacidad de grado igual o superior al 33 por ciento, siempre que acrediten el indicado grado de discapacidad y la compatibilidad funcional con el desempeño de las tareas propias que corresponden al Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa y superen las pruebas selectivas. Se considerarán afectados por una minusvalía en grado igual o superior al 33% de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 del Real Decreto 1414/2006 de 1 de diciembre , los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de Clases Pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

   Las plazas reservadas para personas con discapacidad que queden desiertas, cualquiera que sea el sistema de acceso, libre o promoción, no se podrán acumular al sistema de acceso general, acumulándose al cupo del cinco por ciento de la oferta siguiente, con un límite máximo del diez por ciento.

   No se podrá participar a la vez por el sistema general de acceso del turno libre y por el de promoción. Tampoco se podrá participar a la vez por el sistema general y por el de cupo de reserva de discapacitados. Ahora bien, si alguno de los aspirantes con discapacidad que se haya presentado por el cupo de reserva de personas con discapacidad superase el proceso selectivo pero no obtuviera plaza y su puntuación fuera superior a la obtenida por otros aspirantes del sistema general de acceso correspondiente al turno libre o de promoción interna por el que concurre, será incluido por su orden de puntuación en el sistema de acceso general que le corresponda.

   1.3 En el caso de que las plazas convocadas por el sistema de promoción interna quedaran vacantes, acrecerán al turno libre, según lo establecido en el artículo 490.2 de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

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2. - El proceso selectivo se regía también, según establecía la convocatoria, por la Orden JUS/2544/2006, de 28 de julio, por la que se establecen las bases comunes que regirán los procesos selectivos para ingreso o acceso en los cuerpos y escalas de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia.

   La base segunda de esta Orden JUS/2544/2006 tiene este contenido

   Segunda. Descripción y Reserva de las plazas.-La descripción de las plazas se realizará en cada convocatoria específica que se publique, derivada del correspondiente Real Decreto de Oferta de Empleo Público.

   Las plazas ubicadas en el territorio de una comunidad autónoma con traspasos recibidos se ofertarán por el ámbito territorial de la comunidad autónoma de que se trate, salvo renuncia expresa de la misma, en cuyo caso serán objeto de agrupación. Las plazas ofertadas por un ámbito territorial que pudieran quedar sin cubrir no podrán acumularse a las de otro ámbito territorial diferente.

   De las plazas ofertadas en cada ámbito territorial, se reservarán para su provisión por promoción interna un cincuenta por ciento de las plazas vacantes incluidas para cada cuerpo en la Oferta de Empleo Público.

   Las plazas que no se cubran por promoción interna, acrecerán al turno libre. Asimismo, en las Ofertas de Empleo Público se reservará un cupo, no inferior al cinco por ciento de las vacantes, para ser cubiertas entre personas con discapacidad, cuyo grado de discapacidad sea igual o superior al 33 por ciento. Las plazas reservadas no cubiertas se acumularán al cupo del cinco por ciento de la oferta siguiente, con un límite máximo del diez por ciento

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3. - La Orden JUS/1990/2010 publicó la relación definitivas de aprobados por el sistema de acceso libre en el proceso selectivo, incluyendo ocho aprobados para las plazas reservadas para discapacitados, siendo 129,96 la nota final de la última persona aprobada en ese cupo de reserva.

   Doña Delfina no figuró en esa relación ni obtuvo plaza porque su puntuación final fue de 122,40 puntos y quedó relegada al puesto décimo, ya que el puesto núm. 9 correspondió a un aspirante que obtuvo 127,82 puntos.

   Planteó recurso administrativo frente a la resolución anterior y le fue desestimado por resolución de 3 de enero de 2011 del Secretario de Estado de Justicia.

4. - El proceso de instancia lo inició la Sra. Delfina mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido frente a los dos actos administrativos que acaban de mencionarse; y en su demanda postuló que se reconociera a la actora una de las cinco plazas que habían quedado desiertas en el cupo de reserva para discapacitados correspondiente al turno de promoción interna.

   Su argumento principal para defender esa pretensión fue que las plazas desiertas en ese cupo de "Reserva discapacitados" previsto en la convocatoria litigiosa dentro de lo que ella llama "Turno promoción interna" debían acrecer el cupo de plazas para personas discapacitadas correspondiente al denominado "turno libre".

5. - La sentencia recurrida en esta casación desestimó el recurso contencioso-administrativo de doña Delfina .

   Su delimitación del litigio y sus razonamientos para justificar el fallo desestimatorio los expresó, en el fundamento segundo, en los siguientes términos:

   (...) la cuestión central objeto del recurso que enjuiciamos, no es otra que la determinación del destino que debe darse a las plazas no cubiertas por el sistema de promoción interna de la cuota reservada a las personas con discapacidad, en el procedimiento selectivo de ingreso en el Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa al que concurrió la recurrente.

   Según la actora, las indicadas plazas deben acrecer, en primer lugar, a las del turno libre reservadas a las personas con discapacidad, y las sobrantes, a las que se ofrezcan en la siguiente convocatoria; y según la Administración, las plazas de referencia han de sumarse directamente a las ofertadas en la siguiente convocatoria.

   Pues bien, para la resolución de la expresada cuestión debemos tener en cuenta que la LOPJ previene en el artículo 482.5 , con carácter general, que en la las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 %, siempre que superaran las pruebas selectivas y que acreditaran el grado de discapacidad y la compatibilidad para el desempeño de las funciones y tareas correspondientes en la forma determinada reglamentariamente. Además, según el artículo 483.6 de la misma LOPJ , en los procesos selectivos deberán ser admitidas las personas con discapacidad "en igualdad de condiciones con los demás aspirantes".

   Por otro lado, es cierto, como afirma la recurrente, que el artículo 483.2 de la citada LOPJ previene expresamente que se reservarán para su provisión por promoción interna, un cincuenta por ciento de las plazas vacantes incluidas, para cada cuerpo, en la oferta de empleo público; y que las plazas que no se cubran por promoción interna deberán acrecer al turno libre.

   Ello no obstante, el referido sistema de trasvase de plazas no cubiertas en el turno de promoción interna al turno libre, no puede entenderse aplicable a los cupos de plazas reservados para las personas con discapacidad.

   En efecto, el artículo 3.2 del Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre , por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad (Real Decreto 2271/2004), previene expresamente que si las plazas reservadas y que han sido cubiertas por las personas con discapacidad no alcanzaran la tasa del tres por ciento de las convocadas, las plazas no cubiertas se acumularán al cupo del cinco por ciento de la oferta siguiente, con un límite máximo del diez por ciento.

   Y el artículo 5 del mismo Real Decreto 2271/2004 , relativo a la reserva de plazas para personas con discapacidad por promoción interna, exige en su apartado primero que en las convocatorias de pruebas selectivas para acceso por promoción interna a cuerpos, escalas o categorías de la Administración General del Estado, se incluya una reserva de un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, previniendo el apartado segundo del mismo precepto, que las plazas reservadas que quedaran desiertas en el referido turno se acumulen "a las de turno ordinario de promoción interna".

   Es decir, en ningún caso las plazas vacantes que quedaran desiertas en la cuota de plazas reservadas por promoción interna a las personas con discapacidad, podrían acrecer a la cuota de plazas reservadas a las personas con discapacidad por el turno libre.

   Conviene recordar, además, que en materia de personal al servicio de la Administración de Justicia rige supletoriamente la normativa general de la función pública, de conformidad con el artículo 474 de la LOPJ ; y que el Real Decreto 2271/2004 constituye norma especial en materia de acceso al empleo público de las personas con discapacidad.

   Por otro lado, la interpretación que venimos sosteniendo es compatible con la regulación recogida en la ORDEN JUS/2544/2006, por cuanto la base segunda de la referida Orden previene que en las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, cuyo grado de discapacidad sea igual o superior al 33 por ciento, añadiendo que las plazas reservadas no cubiertas se acumularán al cupo del cinco por ciento de la oferta siguiente, con un límite máximo del diez por ciento. Y la Orden JUS/3339/2008, que reguló el concreto proceso selectivo al que concurrió la recurrente, establecía en el párrafo segundo del apartado 1.2, que las plazas reservadas para personas con discapacidad que quedaran desiertas, cualquiera que fuera el sistema de acceso, libre o promoción, no se podrían acumular al sistema de acceso general, acumulándose al cupo del cinco por ciento de la oferta siguiente, con un límite máximo del diez por ciento

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El recurso de casación de invoca en su apoyo un único motivo, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional (LJCA ), y su inicial denuncia es que la sentencia recurrida no ha interpretado correctamente ni ha aplicado debidamente el Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, como tampoco el artículo 490.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [LOPJ ].

Y ese inicial planteamiento después se desarrolla argumentalmente de la manera que sigue.

Se aduce que el centro del debate se sitúa en la imposibilidad o prohibición que la sentencia recurrida aprecia para que las plazas desiertas del cupo reservado para discapacitados en el turno de acceso de promoción interna puedan ser trasvasadas a las del mismo cupo reservado para personas discapacitadas existente en el turno libre, y se combate expresamente esa solución seguida por el fallo de instancia esgrimiendo para ello las siguientes razones.

1. - La primera de estas razones es que eso significa aplicar en el cupo de plazas reservadas a discapacitados una regla distinta a la prevista para las plazas que la convocatoria litigiosa llama de "sistema general", pues en estas la norma que rige es que las plazas desiertas en el proceso de promoción interna acrecerán al turno libre ( articulo 490.2 de la LOPJ ); y se argumenta que esa distinta solución es contraria al principio de igualdad que proclama el artículo 1.3 del Real Decreto 2271/2004 , por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad] cuyo contenido es:

   El acceso de las personas con discapacidad al empleo público al que se refiere este real decreto se inspirará en los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación, accesibilidad universal y compensación de desventajas

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   Y se señala que esa diferencia fue denunciada en la demanda y la sentencia recurrida no ha dado respuesta a esa concreta cuestión.

2. - La segunda razón invocada arranca de lo establecido en el artículo 3.2 de ese mismo RD 2271/2004 :

   Si las plazas reservadas y que han sido cubiertas por las personas con discapacidad no alcanzaran la tasa del tres por ciento de las plazas convocadas, las plazas no cubiertas se acumularán al cupo del cinco por ciento de la oferta siguiente, con un límite máximo del 10 por ciento

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   Con ese punto de partida intenta sostenerse que, en los casos donde las plazas cubiertas en el cupo reservado para discapacitados correspondiente al turno de promoción interna sí alcanzan la tasa del tres por cien de las convocadas (como aconteció en el proceso selectivo litigioso, según la recurrente), las no cubiertas deben acrecer el cupo de las reservadas a discapacitados correspondiente al turno libre; y se argumenta principalmente para apoyar esto último que así resulta de lo establecido en el último inciso del artículo 5.2 de ese tan repetido RD 2271/2004 , precepto cuyo contenido total es el siguiente:

   Artículo 5. Reserva de plazas en promoción interna.

   1. Las convocatorias de pruebas selectivas para acceso por promoción interna a cuerpos, escalas o categorías de la Administración General del Estado que se encuentren previstas en el real decreto por el que se aprueba la oferta de empleo público deberán incluir la reserva de un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad cuyo grado de minusvalía sea igual o superior al 33 por ciento.

   2. El Ministerio de Administraciones Públicas distribuirá este cupo entre los distintos cuerpos, escalas o categorías, y deberá reflejar esta reserva en las convocatorias. Las plazas reservadas que queden desiertas se acumularán a las del turno ordinario de promoción interna. Será de aplicación lo establecido en el artículo 3.3.

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   Se aduce que esa misma solución resulta de lo establecido en los párrafos cuarto y quinto de la segunda de las bases comunes (las aprobadas por la ORDEN JUS/2544/2006 que se transcribieron en el primer fundamento), pues lo que incluyen estos párrafos es una primera regla de que las plazas vacantes del turno de promoción interna acrecen las del turno libre, y otra regla, subsidiaria de la anterior, de que sólo si quedan plazas libres después de aplicarse aquella primera regla las vacantes se acumularán al cupo de discapacitados de la oferta siguiente.

   Tras lo anterior se afirma, siguiendo en la misma línea de razonamiento, que la solución de las bases específicas de la convocatoria, de no permitir que las plazas desiertas en el cupo de discapacitados del turno de promoción interna se acumulen a ese mismo cupo del turno general, entra en flagrante contradicción con el artículo 5.2 del RD 2271/2004 ; que esas bases específicas vulneran también las bases comunes, y que el artículo 490.2 de la LOPJ , cuando establece que "Las plazas que no se cubran por el proceso de promoción interna acrecerán al turno libre", no distingue si esas plazas vacantes o libres son del cupo de discapacitados o no.

La respuesta a esos reproches planteados en el recurso de casación exige realizar las dos siguientes consideraciones previas.

La primera es la necesidad de establecer en el debate del actual litigio una clarificación o precisión terminológica, porque hay dos grupos de alternativas (acceso libre/acceso por promoción interna; y plazas generales/plazas reservadas al cupo de discapacitados) que no siempre la regulación aplicable designa como los mismos términos. Así, la convocatoria litigiosa (ORD JUS 3339/2008), en su base específica 1.1, utiliza en la primera alternativa las expresiones "Turno Libre" y "Turno promoción interna" y en la segunda las expresión "Sistema general" y "Reserva Discapacitados"; mientras que el artículo 5.2 del Real Decreto 2271/2004 , en lo que hace a la regulación de esta segunda alternativa dentro del acceso por promoción interna, opone "las plazas reservadas" (para personas con discapacidad) a estas otras: "las de turno ordinario de promoción interna".

Y tal aclaración debe hacerse en el sentido de subrayar que lo relevante en el actual litigio es poner de manifiesto que, dentro de los procesos selectivos de acceso a la función pública, debe diferenciarse entre procesos de libre acceso y procesos de promoción interna; y también debe distinguirse, dentro del contingente global de plazas asignadas a cada uno de esos dos distintos procesos de acceso, entre el número de plazas ordinarias y el cupo de plazas reservadas para personas discapacitadas.

La segunda consideración consiste en subrayar las plazas reservadas para el cupo de discapacitados tiene un régimen diferente al previsto para las plazas ordinarias, constituido por estas principales notas diferenciadoras:

1) se trata una medida dirigida a tan sólo a remover los obstáculos que tradicionalmente ha conllevado la discapacidad manteniendo el principio de igualdad en lo relativo a las circunstancias mérito y capacidad que deben determinar el acceso, pues tales circunstancias han de ser idénticas en las plazas ordinarias y en las del cupo para discapacitados, y lo que se establece con dicha medida para las personas que opten por el cupo de discapacitados es la singularidad de competir sólamente con los aspirantes que hayan efectuado esa misma opción, y de facilitarles de esta manera la posible ventaja, una vez acreditados los méritos y capacidad que son inexcusables, de aprobar con menos calificación final por ser inferior la concurrencia;

(2) las personas discapacitadas pueden libremente optar por unas plazas u otras; y

(3) aunque hayan optado por el cupo de discapacitados podrán obtener una plaza de sistema general si, pese a haber aprobado en aquel cupo, no han obtenido plaza y su puntuación es superior a la obtenida por otros aspirantes del sistema de acceso general ( artículo 3.2 del RD 2271/2004 ).

Esas consideraciones que han quedado expuestas imponen, por lo que seguidamente se expone, compartir los reproches y argumentaciones que se desarrollan en el motivo único de casación.

1. Lo primero que debe decirse es que en el actual debate casacional el punto de partida efectivamente debe ser esta prescripción del artículo 490.2 de la LOPJ :

   "Se reservarán, para su provisión promoción interna, un cincuenta por ciento de las plazas vacantes incluidas, para cada cuerpo, en la oferta de empleo público. Las plazas que no se cubran por el proceso de promoción interna acrecerán al turno libre".

   Y lo que se constata en el texto gramatical de dicho precepto es que el legislador orgánico, en lo concerniente al destino que ha de darse a las plazas que queden desiertas en los procesos de acceso por promoción interna a los Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, no establece diferencias según se trate de las plazas ordinarias o de las reservadas para el cupo correspondiente a las personas con discapacidad.

2. El texto gramatical de ese precepto, de plantear dudas, debe ser interpretado sistemáticamente con estas otras normas del ordenamiento jurídico: (i) los artículos 14 y 23.2 de la Constitución (CE ), que en situaciones sustancialmente iguales no permiten diferencias que no tengan una justificación legítima y racional; (ii) el artículo 49 del propio texto constitucional, que configura la acción de los poderes públicos de integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos como un principio rector de política social y económica; y (iii) la Ley 53/2003, de 10 diciembre , sobre empleo para discapacitados.

   Esta última ley modificó la disposición adicional décimo novena de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública (en la redacción dada por la Ley 23/1988), y lo hizo en el sentido de elevar en las ofertas de empleo público el cupo de reserva para personas con discapacidad desde el anterior tres por ciento a la superior proporción del cinco por ciento; y tal modificación fue explicada, en su exposición de motivos, aduciendo la lentitud que venía observándose en la consecución del objetivo legal de alcanzar con dichas personas el dos por ciento de los efectivos totales de la Administración.

3. A lo que conduce dicha interpretación sistemática es, por un lado, a suplir las posibles dudas existentes con las soluciones hermenéuticas más favorables para lograr de la manera más rápida posible la consecución de ese objetivo legal del dos por cien de los efectivos de la Administración, y para elevar las cotas de esa integración que como principio rector de política social y económica establece el artículo 49 CE (esto último por imperativo de lo dispuesto en el artículo 53 del propio texto constitucional).

   Y, por otro, a declarar que, cuando las normas reglamentarias establezcan en determinadas materias o cuestiones una diferente regulación para las personas sin discapacidad y para personas con discapacidad, corresponde a la Administración la carga de ofrecer las concretas razones de interés general que justificarían ese distinto trato.

4. En la convocatoria litigiosa (Orden JUS/3339/2008 de 10 de noviembre), como resulta de lo que antes se expresó, se establecen diferencias, en lo que hace al destino de las plazas que queden sin cubrir en el turno de promoción interna, entre la solución seguida para las plazas que dicha convocatoria llama de "sistema general" y las que identifica como "Reserva discapacitados" . Para las primeras se establece, (base 1.3) que acrecerán al turnó libre según lo establecido en la LOPJ y para las segundas se dispone (base 1.2, párrafo tercero) que, tanto las de turno libre como de promoción, "no se podrán acumular al sistema de acceso general, acumulándose al cupo del cinco por cien de la oferta siguiente, con un límite del diez por cien".

   Y así se hace porque tal convocatoria, como se establece en su encabezamiento o parte inicial, se acuerda de conformidad con la ORDEN JUS/2544/2006, de 28 de julio [por la que se establecen las bases comunes que regirán los procesos selectivos para ingreso o acceso en los cuerpos y escalas de funcionarios al servicio de la administración de Justicia], que, como también antes se puso de manifiesto, incluye en los últimos párrafos de su base segunda estas prescripciones:

   "De las plazas ofertadas en cada ámbito territorial, se reservarán para su provisión por promoción interna un cincuenta por ciento de las plazas vacantes incluidas para cada cuerpo en la Oferta de Empleo Público.

   Las plazas que no se cubran por promoción interna, acrecerán al turno libre. Asimismo, en las Ofertas de Empleo Público se reservará un cupo, no inferior al cinco por ciento de las vacantes, para ser cubiertas entre personas con discapacidad, cuyo grado de discapacidad sea igual o superior al 33 por ciento. Las plazas reservadas no cubiertas se acumularán al cupo del cinco por ciento de la oferta siguiente, con un límite máximo del diez por ciento".

5. La Administración, pese al trámite de alegaciones que le ha sido concedido para la posible declaración de ilegalidad que tuviera que efectuar este Tribunal Supremo, no ha justificado esas diferencias de trato que se establecen, tanto en la convocatoria litigiosa como en las bases comunes que tal convocatoria aplica, en cuanto al destino que ha de darse a la plazas desiertas según estas sean ordinarias o correspondientes al cupo de discapacitados; esto es, no ha aportado las concretas razones de interés general que resultarían necesarias para que ese diferente trato pudiera considerarse no discriminatorio y conforme con el principio constitucional de igualdad de acceso a las funciones públicas.

6. Consiguientemente, ha de coincidirse con el recurso de casación que la Administración demandada no interpretó correctamente ni aplicó debidamente el artículo 490 LOP que, al disponer que "Las plazas que no se cubran por el proceso de promoción interna acrecerán al turno libre", no establece en principio salvedades para esa regla general según se trate de plazas de sistema o régimen general o de plazas correspondientes al cupo de reserva de discapacitados.

Todo lo antes razonado conduce a declarar haber lugar al recurso de casación, a anular la sentencia recurrida y también a estimar en parte el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia en los términos que se indican en el fallo.

Esta estimación conduce, así mismo, a anular, por discriminatorio, el párrafo final que se indicará en el fallo de la base segunda aprobada por la ORDEN/2544/2006, de 28 de julio, en cuanto que la convocatoria litigiosa hace aplicación de la misma; y sin que sea necesario acordar la nulidad de la regulación contenida en el Real Decreto 2271/2004. La razón de esto último es que, en la regulación aplicable en el actual litigio, la norma especial preferente es el artículo 490.2 de la LOPJ y, por ello, las normas reglamentarias que han de tenerse en cuenta únicamente son las que sean desarrollo directo de dicha ley orgánica.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).