STS, 15 de Diciembre de 2014

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Instituto para la promoción y el equipamiento de suelo industrial de la provincia de Pontevedra (IPESPO) así como el deducido por doña Erica contra el acuerdo del Xurado de Expropiación de Galicia antes referenciado, en cuya virtud se determinó en vía administrativa el justiprecio de la finca a que se refieren las presentes actuaciones. Sin que proceda mención especial sobre las costas causadas en esta instancia" .

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de doña Erica presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparados en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto recurso de casación e interesando que, previos los trámites legales, "... dicte sentencia por la que, casando y dejando sin efecto la indicada sentencia de instancia, se resuelva dentro de los términos en que aparece planteado el debate y se estimen las pretensiones interesadas en nuestro escrito de demanda".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición, lo que verificó en tiempo y forma el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Xunta de Galicia, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dicte sentencia "... que desestime íntegramente el recurso presentado, confirmando la Sentencia recurrida" , y así mismo el Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Ipespo, suplicando que la Sala dicte resolución por la que se acuerde "... desestimar ambos motivos en que se funda dicho recurso de casación, confirmando íntegramente, por tanto, aquella sentencia; todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente" .

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día DIEZ DE DICIEMBRE DE DOS MIL CATORCE , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , .

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada el 31 de enero de 2012, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en los recursos contencioso administrativos acumulados números 13.898/08 y 7.250/09 , interpuestos por la también ahora recurrente, doña Erica , y por el Instituto para la Promoción y el Equipamiento del Suelo Industrial de la Provincia de Pontevedra (IPESPO), contra acuerdo del Jurado de Expropiación de Galicia, por el que se fija el justiprecio de una finca propiedad de doña Erica , expropiada para la ejecución del proyecto "Plan de Sectorización SRAU industrial Outeda-Curro T.M. Barro- Pontevedra".

La resolución del Jurado fija un justiprecio, incluido el premio de afección, de 504.122,69 euros, correspondientes a las siguientes partidas: 498.322,69 euros al suelo, a razón de 20,97 €/m2; 2.912,74 euros por plantaciones y 2.610,88 euros por obras e instalaciones.

La sentencia recurrida desestima en su integridad el recurso contencioso administrativo, y frente a ella interpone la actora en la instancia y expropiada el recurso de casación que nos ocupa, con apoyo en dos motivos por los que, al amparo ambos del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , discrepa, única y exclusivamente, del justiprecio fijado por el suelo.

Aduce, a través del motivo primero, que la sentencia vulnera los artículos 67.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 24.1 y 120.3 de la Constitución , con el argumento de que incurre en incongruencia omisiva al silenciar toda consideración sobre varias de las cuestiones planteadas en los escritos de demanda y conclusiones, relativas a que:

"a) el Jurado de Expropiación no hacía valoración de un camino de zahorra cuya existencia se había acreditado;

2. el Jurado de Expropiación aplicaba de forma incorrecta, para el cálculo del valor residual, el método residual dinámico definido en la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, porque al estimar los flujos do caja del proceso de promoción inmobiliaria: b') hacía una errónea estimación de los cobros con vulneración de los apartados 1 y 5 del art. 37 de aquella Orden, pues consideraba únicamente y de forma genérica el valor en venta de «nave industrial» por metro cuadrado de superficie aprovechable, reduciéndolo a un único uso (el industrial), sin tomar en cuenta los diferentes usos correspondientes a las varias áreas en que se zonifica el poligono de que se trata; b") hacía asimismo una errónea estimación de los pagos al no cumplir las previsiones del apartado 5 del art. 37 de la Orden ECO/805/2003, que, sobre la base de tener en cuenta los pagos que se estime realizar por los diversos costes y gastos durante la construcción del inmueble a promover sobre el suelo, establece que la concreción de ese inmueble a promover sobre el objeto a valorar requiere tener en cuenta el principio de mayor y mejor uso, lo que no era cumplido por el Jurado porque al aplicar la norma 20 del RD 1020/1993, en lo que respecta a la consideración de los coeficientes a aplicar sobre el módulo básico de construcción (MBC 4), había tomado en cuenta únicamente la construcción de naves para uso estrictamente industrial pero no la de las edificaciones para uso diferente al estrictamente industrial; b''' no hacía aplicación, y por tanto infringía, el art. 22.f) de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , que al permitir que los propietarios se reintegren de los gastos de instalación de las redes de suministro, esos gastos debían considerarse cono reintegrables, y, por lo tanto, no como un pago, como lo había considerado el Jurado de Expropiación, sino como un cobro que se obtendría al final del proceso urbanizador.

3. el Jurado de Expropiación, al considerar como aprovechamiento apropiable el correspondiente al 90% en lugar de haber considerado el 100%, había hecho una incorrecta aplicación del art. 22 d) en relación con el art. 140.3 de la Ley 9/2002, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia .

4. el Jurado de Expropiación, para obtener el tipo de actualización aplicable a los flujos de caja, había ponderado la prima de riesgo mínimo considerando un único uso, vulnerando de ese modo lo establecido en la disposición transitoria única de la Orden ECO/805/2003.

5. el Jurado de Expropiación, al aplicar la fórmula de cálculo del valor residual incurría en nuevas incorrecciones al no incluir en los flujos de cala los ingresos por venta diferenciados y reintegro de los gastos de instalación de las redes de suministro, y al contemplar números de períodos de tiempo previstos hasta que se produce cada uno de los cobros y de los pagos que superan con mucho a los plazos de urbanización en promociones similares en la provincia" .

Por el segundo denuncia la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución , 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33.1 de la Ley Jurisdiccional , con el argumento de que la sentencia incurre en incongruencia mixta o por desviación, en cuanto da solución al litigio sobre la base de unas circunstancias que no se corresponden con lo debatido en el proceso, advirtiendo que probablemente esas circunstancias consideradas se corresponden con lo sustanciado en otro recurso.

La idéntica finalidad perseguida por ambos motivos, a saber, cuestionar la valoración del suelo, junto a su análoga naturaleza y a que en el desarrollo argumental de los mismos se observa interconexión, nos inclina a examinarlos conjuntamente.

Esta sala viene declarando que se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve "ultra petita partium" (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso; y, en fin, cuando se pronuncia "extra petita partium" (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- ( Sentencia de 15 de julio de 2003 -recurso de casación 6.700/1999 y las en ella citadas).

Conforme recuerda el Tribunal Constitucional el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal, o, dicho de otro modo, cuando por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia ( Sentencias 44/2008, de 10 de marzo , y 167/2007, de 18 de julio , entre otras muchas).

La incongruencia omisiva o "ex silentio", siguiendo también numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Consecuentemente, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del artículo 24.1 de la Constitución o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. En suma, la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( Sentencias del Tribunal Constitucional 167/2007, de 18 de julio , 44/2008, de 10 de marzo , 176/2007, de 23 de julio y 29/2008, de 20 de febrero , y de este Tribunal de 9 de octubre de 2008 - recurso 2886/2006 - y 4 de febrero de 2010 -recurso 9740/2004 -).

En lo que se refiere a la incongruencia mixta o por error, el Tribunal Constitucional señala que ésta se produce cuando por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta ( Sentencias 44/2008, de 10 de marzo y 255/2007, de 13 de diciembre ).

Recordemos que el artículo 33 de la Ley 29/98 , de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción (y antes el artículo 43 de la Ley de 1956), refuerza la exigencia de congruencia en este orden jurisdiccional al exigir no solo que los Tribunales juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes sino de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, conformando así la necesidad de que la sentencia en su "ratio decidendi" se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes, sin que se introduzcan motivos que, no habiendo sido alegados por aquéllas, resulten determinantes del pronunciamiento de la sentencia, privando a las mismas de formular las alegaciones y ejercitar su defensa respecto de aspectos fundamentales que quedan así al margen del necesario debate procesal que exige el principio de contradicción.

Recordemos también que la congruencia exigida no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia, siendo suficiente que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y que no se vulnera el principio de congruencia por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( Sentencia ya citada de este Tribunal de 15 de julio de 2003 ).

Y advirtamos que constante doctrina jurisprudencial distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, en cuanto solo respecto a estas últimas, salvo que se trate de una alegación fundamental oportunamente planteada, es exigible una respuesta, ya tácita, ya implícita ( Sentencias del Tribunal Constitucional 189/2001, de 24 de septiembre , 8/2004, de 9 de febrero , y 4/2006, de 16 de enero ).

Ha de reconocerse que la recurrente, en su escrito de demanda, con ratificación posterior en el escrito de conclusiones, adujo la no valoración por el Jurado de un camino de zahorra, así como una incorrecta consideración por dicho órgano del aprovechamiento y de los flujos de caja, lo primero por limitarlo al 90% en atención a la cesión de un 10% y lo segundo por errónea apreciación de los cobros y gastos, y todo ello con análogos términos a los que ahora refiere en su escrito de interposición del recurso de casación.

Por ello, el motivo primero, en el extremo relativo a la preterición por la Sala de instancia de toda consideración sobre la denunciada omisión por el Jurado de todo razonamiento sobre lo alegado respecto a la existencia de un camino de zahorra indemnizable, debe acogerse. Ninguna duda ofrece que su planteamiento en vía jurisdiccional es manifestación de una pretensión que exigía, conforme a la doctrina jurisprudencial referenciada en el precedente fundamento de derecho, un pronunciamiento de la Sala. Puntualicemos que el silencio del Tribunal "a quo" en ese extremo no permite justificarlo, dada la fundamentación de la sentencia, apreciando una respuesta tácita. Innecesario sería advertirlo si no fuera porque "IPESPO", en su escrito de oposición, en el que por cierto confunde los conceptos de incongruencia omisiva y falta de motivación, con apoyo en los razonamientos de la sentencia sobre la presunción de acierto de los acuerdos valorativos del Jurado (fundamento de derecho tercero) y sobre la valoración de la prueba (fundamento de derecho cuarto), sostiene la existencia de una respuesta implícita en la sentencia a la pretensión de justiprecio por el camino de zahorra, sin reparar en que ni en éstos ni en otros fundamentos se hace mención alguna al camino; en que en el fundamento de derecho tercero se limita la Sala a exteriorizar con términos genéricos la doctrina general sobre la presunción de acierto de los acuerdos valorativos del Jurado y en que en el fundamento de derecho cuarto analiza unos dictámenes periciales que en ningún extremo de los mismos recogen referencia alguna al camino.

Por lo que respecta a la falta de consideración por el Tribunal de instancia del resto de los extremos que apunta la recurrente en el motivo primero de su escrito de interposición, es preciso puntualizar que dichos extremos se reducen realmente a dos, uno el relativo a la discrepancia expresada en el escrito de demanda con los flujos de caja observados por el Jurado, y otro, el relativo a la disconformidad sobre el aprovechamiento.

En cuanto a los flujos de caja debemos discrepar de la recurrente cuando aduce que la sentencia no da respuesta a la denuncia formulada en el escrito de demanda relativa a una errónea valoración por el Jurado de los cobros y pagos; denuncia que se apoyó en que dicho órgano solo tiene en cuenta de forma genérica el valor en venta de nave industrial y no, como era obligado, considerar otros usos correspondientes a las varias zonas del polígono.

Debemos en efecto discrepar de lo que sostiene la recurrente pues la Sala aborda la cuestión en el fundamento de derecho tercero cuando expresa que "Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este mismo asunto (STSXG de 13 de diciembre de 2011 por todas) manifestando que siempre se debe elegir el producto más favorable de entre los posibles por aplicación del principio del mayor y mejor uso y una vez elegido buscarse muestras del mercado lo más amplia posible aunque circunscrita al uso y localización objeto de valoración, con arreglo a los precios existentes al momento de valoración. Y si bien resulta evidente que cuanto mayor sea el precio de mercado del producto terminado mayor será el resultado del cálculo del valor residual del suelo, como se queja la beneficiaria, lo cierto es que el escenario manejado por el Xurado, esto es, la venta de nave industrial como producto inmobiliario terminado a considerar, es el que mejor responde conceptualmente a lo que hemos de entender por producto final (así lo hemos entendido en otros supuestos de expropiaciones destinadas a la construcción de parques empresariales) siendo ciertamente improbables cuando no inexistentes y desde luego desconocidos para éste Tribunal desde los asuntos que ha conocido los supuestos en que la promoción inmobiliaria más probable a desarrollar no sea precisamente la de venta de naves industriales y que con ello no se responda a su mejor uso. De hecho, los casos hasta ahora examinados por éste Tribunal nos indican que el valor esperado más probable de venta del producto terminado cuando de lo que se trata es de la construcción de un parque empresarial es el de venta de nave industrial, que precisamente es el fin que mejor o únicamente conecta con la legitimidad que debe rodear la actividad que ampara la actuación expropiatoria de la beneficiaria, es decir, la que justifica la utilidad pública o el interés social que autoriza la existencia del propio proyecto de expropiación siendo en la finalidad del mismo donde ésta debe encontrarse y no en los estatutos de la entidad beneficiaria" y que "Desde los principios que aparecen recogidos en el artículo 3 de la orden ECO/805/2003 y que la propia recurrente recoge en su escrito de demanda resulta lo contrario que ella misma postula, resultando difícil de discutir que la parcelas de suelo industrial no fueran a ser destinadas conforme a los principios de finalidad, mayor y mejor uso y probabilidad a la construcción y venta de naves industriales. La propia demandante no deja de reconocer que la finalidad de la expropiación se encuentra en crear suelo urbanizado a los fines de instalar un polígono industrial y alude a su condición de soporte de ulteriores instalaciones industriales" .

Se podrá o no estar de acuerdo con los razonamientos y conclusión a la que llega el Tribunal de instancia, pero lo que no debe plantear cuestión es que ofrece una motivación suficiente y congruente para rechazar la pretensión de la recurrente relativa a que se tengan en cuenta usos distintos al de nave industrial.

Debe significarse que si bien la respuesta que el Tribunal "a quo" da en el fundamento de derecho tercero de su sentencia a la consideración de otros usos distintos al de nave industrial, la realiza por remisión a una sentencia anterior de 13 de diciembre de 2011, nada empece a la conclusión expuesta de que la sentencia sí aborda la cuestión y con explicitación de razones suficientes para que la recurrente, sin merma alguna de sus derechos de defensa, pudiera combatir la decisión adoptada por la Sala por la vía del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En consecuencia debemos rechazar no solo las omisiones que se aducen en los apartados b, b' y b'' del motivo primero, sino también las referidas en los apartados d y e, inciso primero, en cuanto también se fundamentan en la falta de consideración de usos distintos al de nave industrial. Solo significar, a modo de conclusión, que con relación a esos apartados la Sala no incurre ni en incongruencia omisiva ni en incongruencia por desviación.

Respecto a los apartados b''' y e, inciso último, relativos a la omisión por la Sala de toda consideración sobre el alegado reintegro a los propietarios de los gastos de instalación de las redes de suministro, lo que a juicio de la recurrente impide que esos gastos se computen como pago, y a los periodos de tiempo previstos para los cobros y pagos que la recurrente cuestiona en el entendimiento de que superan con mucho los plazos de urbanización en promociones similares de la provincia, debe reconocerse que la Sala no hace mención expresa a esos dos extremos, limitándose a dar por buena la apreciación del Jurado que reduce el aprovechamiento apropiable a un 90% en aplicación del artículo 23 de la Ley autonómica 9/2002, de 30 de diciembre, y que contempla para la determinación de los flujos de caja el periodo de 5 años. Pero también debe reconocerse, pese a la confusión que el Tribunal de instancia padece a la hora de valorar las periciales, al examinar unas no practicadas en las actuaciones y omitir otras rendidas en el curso de los autos, que al menos implícitamente sí se da respuesta al planteamiento de la actora quien, sin merma alguna de sus derechos de defensa, pudo plantear en casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , esto es, como infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable, las vulneraciones de derecho material que en definitiva sostiene.

La estimación del motivo primero, en el extremo relativo a la ausencia de pronunciamiento por el Tribunal de instancia respecto a la existencia de un camino de zahorra indemnizable, exige, de conformidad con el artículo 95.2. c ) y d) de la Ley Jurisdiccional , que subsanemos la falta resolviendo lo que corresponda dentro de los términos en que hubiera sido formulado el debate.

Pues bien, la solución no puede ser otra que la desestimatoria. Y es que la ausencia de mención alguna en el acta de ocupación a la existencia del camino de zahorra, omisión que también se observa en el escrito presentado por la recurrente en disconformidad con la valoración de la Administración, impide considerar el camino como bien o derecho afectado, pues aún cuando a él se refiere el dictamen pericial aportado con la hoja de aprecio de la recurrente, no se justifica su existencia.

Al haberse estimado el recurso de casación interpuesto, no cabe imposición de las costas de la casación, sin que se aprecien circunstancias para su imposición en la instancia.

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Erica , contra la Sentencia de fecha 31 de enero de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Tercera, en el recurso contencioso administrativo número 13.898/08 y acumulado número 7.250/09

Revocamos y dejamos sin efecto dicha sentencia y desestimamos el recurso contencioso administrativo deducido contra el acuerdo del Jurado.

Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Octavio Juan Herrero Pina Dª. Margarita Robles Fernandez D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Jose Maria del Riego Valledor D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Diego Cordoba Castroverde Dª. Ines Huerta Garicano

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Carlos Trillo Alonso , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.