SAP A Coruña 323/2014, 22 de Octubre de 2014
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:APC:2014:2509 |
| Número de Recurso | 376/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 323/2014 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00323/2014
MERCANTIL Nº 1
ROLLO 376/14
S E N T E N C I A
Nº 323/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ
En A Coruña, a veintidós de octubre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000169 /2013, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000376 /2014, en los que aparece como parte demandante-apelante, Dulce, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BERTA SOBRINO NIETO, asistido por el Letrado D. CAROLINA MORA PALLAS, y como parte demandadaapelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE BEJERANO PEREZ, asistido por el Letrado D. JESUS PEREZ DE LA CRUZ DE OÑA, y como demandadaallanada Desiderio, sobre CLAUSULAS ABUSIVAS DE PRESTAMO HIPOTECARIO.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 3-6-14. Su parte dispositiva literalmente dice: "Desestimo la demanda interpuesta por Dulce representada por la procuradora SRA. SOBRINO NIETO y asistida por la Letrada SRA. MORA PALLAS, contra la demandada, VANCO POPULAR ESPAÑOL, representada por el procurador SR. BEJERANO PEREZ y asistida por el letrado SR. PEREZ DE LA CRUZ, Y Desiderio .
Todo ello sin expresa imposición de costas."
Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución. TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Planteamiento del litigio en la alzada.- El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda que es formulada por la actora Dª ELISA TOJO PEDREIRA, en su condición de prestaría, contra la entidad BANCO POPULAR S.A. y contra el que fue su marido D. Desiderio
, en virtud de la apreciación de oficio por la juzgadora a quo de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, el cual se personó en el procedimiento y se le tuvo por allanado por resolución judicial firme, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que proclamase la nulidad de la estipulación 3.3 del contrato de 8 de febrero de 2008, de préstamo con garantía hipotecaria, que es del siguiente tenor literal: "3.3. límite a la de variación del tipo de interés aplicable: No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual aplicable en este contrato será del 5,500%", invocando para ello la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación y el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, que desestimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se interpuso el presente recurso de apelación por la parte actora, en el que se insta la íntegra estimación de aquélla, con la correlativa revocación de la resolución de instancia.
De la determinación de la naturaleza y ámbito del recurso de apelación con respecto a la valoración de la prueba.- Con carácter previo, en cuanto condicionante de la decisión del presente litigio, es necesario salir al paso del argumento esgrimido por la parte apelada, relativo a la vinculación en la alzada de la valoración probatoria llevada al efecto por el juez a quo, que debe prevalecer -se sostiene- sobre la parcial y sesgada de la parte apelante, salvo que sea contradictoria, absurda o ilógica.
Parece que a través de tal alegato se pretende por la parte apelada hurtar al Tribunal "ad quem" de sus facultades fiscalizadoras sobre el objeto del proceso, y entre ellas las correspondientes al control del juicio fáctico. Argumento que desde luego no cabe compartir, al desnaturalizar la esencia propia del recurso de apelación, cuya decisión nos compete.
En efecto, el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". El ámbito legítimo de tales facultades revisoras se delimita, en el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, destacando que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada".
Es necesario señalar, por consiguiente, que la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no vincula a este Tribunal, que es soberano para valorar la prueba practicada y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente o coincidente, a la efectuada por la Jueza a quo, sin limitación valorativa alguna; y sin que quepa, por consiguiente, confundir las facultades que corresponden a los Tribunales de segunda instancia, con las dimanantes de la resolución de un recurso extraordinario como el de casación o infracción procesal.
En este sentido, la STS de 22 de noviembre de 2012 advierte que: "la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena "cognitio" de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba ( STS del 21 de Diciembre del 2009, recurso: 1834/2005 )".
Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011, 15 de febrero, 11 de julio y 2 de noviembre de 2012 entre otras muchas.
En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2009 : "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Lo que reitera la más reciente STS de 13 de septiembre de 2013, que establece que el recurso de apelación supone "un nuevo enjuiciamiento del asunto de modo que, como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala núm. 1163/2001, de 7 diciembre, el órgano judicial de segundo grado adquiere plena competencia para enjuiciar el pleito, sin otros límites que el impuesto por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius» y los pronunciamientos que las partes hubieran consentido, con cita de las SSTS de 19-11-1991, 13-5-1992, 4-6-1993, 25-3-1994, 14-3-1995, 11-3-2000 y 18 de octubre de 2011. Rec. 1429 de 2008 )".
La cláusula suelo como condición general de contratación.- La sentencia del Juzgado considera que la cláusula discutida reúne las características de una condición general de contratación y que la actora ostenta la condición de consumidora, y tales conclusiones, compartidas por este Tribunal, no son propiamente cuestionadas por el Banco, al contestar al recurso de apelación interpuesto.
En efecto, el art. 1 de la LCGC norma que son condiciones generales de contratación "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
De esta definición legal resulta que los requisitos de las condiciones generales de contratación son:
a) contractualidad, b) predisposición, c) imposición y d) generalidad, siendo irrelevante su autoría material, extensión o que el adherente sea un profesional o un consumidor.
La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 nos enseña que la predisposición significa que "la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión".
Y, la imposición implica que "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula".
La precitada sentencia sigue razonando que: "el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el...
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