SAP Ciudad Real 23/2014, 10 de Octubre de 2014
| Ponente | MARIA JESUS ALARCON BARCOS |
| ECLI | ES:APCR:2014:953 |
| Número de Recurso | 9/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 23/2014 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ciudad Real, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00023/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
CIUDAD REAL
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
787530
N.I.G.: 13034 41 2 2011 0036607
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2014
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Fermín
Procurador/a: D/Dª ESTRELLA JIMENEZ BALTASAR
Abogado/a: D/Dª DIONISIO PEREZ MUÑOZ
Contra: Fermina
Procurador/a: D/Dª MARIA ASUNCION HOLGADO PEREZ
Abogado/a: D/Dª ATAULFO SOLIS LETRADO
SENTENCIA 23/14
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ILMAS. SRAS.
Presidenta:
Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistradas
Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACON
Dª. ALMUDENA BUZON CERVANTES
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En CIUDAD REAL, a diez de Octubre de dos mil catorce. La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 38/12 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 DE CIUDAD REAL y seguida por el delito de ESTAFA contra Fermina, de nacionalidad española, con DNI NUM000 nacida en Madrid, el NUM001 -1962, y en situación de libertad provisional por esta causa. Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, y como acusacion particular
D. Fermín, representado por la Procuradora Dª. Estrella Jimenez Baltasar y defendido por el letrado D. Dionisio Perez Muñoz y la mencionada acusada, representado por la Procuradora Dª. Asuncion Holgado Perez y defendido por el Letrado D.Ataulfo Solis Letrado en este orden.
Ha sido ponente la Iltma. Señora Presidenta D.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.
En sesión que tuvo lugar el día 8 de octubre de 2.014, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 38/12 del Juzgado de Instruccion nº 1 de Ciudad Real practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito societario del ar.t 295 del Código Penal y acusando como criminalmente responsable del mismo a Fermina no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de 1 año y 9 meses de prision, accesorias y pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil, abonase a la cuenta bancaria de la mercantil Marigot Marks SL., en la entidad Caja Duero la cantidad de 24.716 euros mas los intereses legales
La defensa de la acusacion particular en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando que se condenará a Fermina, a la pena de 3 años de prision y multa de seis meses, a la pena de 18 meses de prision, a la pena de multa de seis meses y a la pena de 18 meses de prision y multa de seis meses.
La defensa de la acusada en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la absolucion de su defendida.
H E C H O S P R O B A D O S
Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:
Fermina mayor de edad y sin antecedentes penales junto con Fermín, constituyeron en virtud de escritura pública de fecha 7 de febrero de 2007 la sociedad de responsabilidad limitada bajo la denominación "Marigot Marks". Cada uno de ellos aportaron a la sociedad 3000 euros al capital social siendo este de un total de 6.000 # dividido en 6.000 participaciones siendo el valor nominal de cada una de ellas de 1 euro.
El objeto social de la mencionada sociedad era el estudio y asesoramiento en operaciones de financiación, mediación en operaciones financieras, servicio de préstamos dinerarios a empresas y particulares, promoción y construcción de todo tipo de obras tanto en fincas urbanas como rusticas. Fermina en la escritura de constitución de la sociedad se le designo administradora única de la misma.
De este modo y en su calidad de administradora única de la mencionada sociedad, dispuso para sí del importe recibido de las facturas identificadas con el num. NUM002 y NUM003 de fecha 16 de julio de 2007 y 22 de noviembre de 2007 ascendente a 6148 y 18.560 # respectivamente. Dichas facturas respondían a los trabajos de asesoramiento financiero prestado por Marigot Marks S. L a la sociedad Orange Marks S. L de la cual la acusada era tambien administradora única y con igual domicilio social que la sociedad Marigot Marks.
Desde la constitución de la sociedad Marigot Marks la acusada en su cualidad de administradora única, no convoco junta general ordinaria, y solo mediante el correspondiente procedimiento judicial fue convocada junta extraordinaria en fecha 5 de febrero de 2011. En dicha junta, se acordó la celebración de una posterior Junta general ordinaria con el orden del día siguiente: Examen y aprobación en su caso de las cuentas del ejercicio 2007 y 2008. Resolver sobre la aplicación de los resultados obtenidos en las cuentas de los ejercicios 2007 y 2008. Resolver, en su caso, la liquidación y disolución de la sociedad.
No obstante lo expuesto la acusada en su condición de administradora única el 25 de septiembre de 2008 presentó la documentación correspondiente ante la administración fiscal del cese temporal de la actividad sin que ello supusiese que hubiese dado de baja la sociedad esto es su liquidación. Igualmente la acusada presentó en el Registro Mercantil las cuentas anuales para su depósito durante los años 2007 y 2008. Sin que se haya verificado que con dicha presentación se aportará documentación acreditativa de la celebración de juntas generales no celebradas realmente o que la firma de Fermín hubiese sido suplantada.
Don Fermín presentó querella criminal frente a Fermina en fecha 28 de junio de 2011 y fue admitida a trámite y acordando su declaración por auto de fecha 23 de septiembre de 2011.
Por la defensa de Doña Fermina planteo como cuestión previa nulidad de actuaciones por cambio del titulo de imputación por el que se había instruido la causa. Consideraba que a lo largo de la tramitación de la causa siempre fue informada de que se le imputaba un delito de apropiación indebida, y sin embargo luego en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito societario.
Tal cuestión fue desestimada en el acto del juicio al considerar que no se le había causado ningún tipo de indefensión dado que en todo momento fue instruida de los hechos que se le imputaba sin perjuicio de la calificación jurídica que las partes acusadoras finalmente formularon acusación, en este caso el Ministerio Fiscal de un delito societario, no así la acusación particular que mantuvo la calificación de los hechos de un delito de apropiación indebida.
Arguye la defensa que en el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado la imputación frente a su patrocinada lo era por un delito de apropiación indebida, e incluso en el auto resolutorio de la apelación igualmente se decía que los hechos podría ser incardinables en un delito apropiación indebida.
No corresponde al juez Instructor la calificación juridica de los hechos en esta fase del procedimiento (fase intermedia), sino en su caso a las acusaciones, en tal sentido resulta ilustrativa la sentencia de de fecha 13 de diciembre de 2007 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo con ocasión de la resolución de un recurso de casación exponía," la necesidad de examinar tanto la naturaleza como la finalidad del auto que, en su caso, debe dictar el Juez de Instrucción, una vez practicadas las diligencias propias de la fase de instrucción, a tenor de lo especialmente dispuesto en el art. 779.4ª de la LECrim . Y, a este respecto, debemos poner de manifiesto que dicha resolución constituye solamente la "expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal" (v. STS de 10 de noviembre de 1999 ), por lo que su finalidad "no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal, anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como para expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia" (v. STS de 2 de julio de 1999 ) .
Por ello ningún tipo de indefensión se le ha causado fue instruida convenientemente de sus derechos como imputada, intervino activamente durante la instrucción de la causa a través de su defensa, y solicitó y se practicaron aquellas diligencias de investigación que se estimaron procedentes. En igual sentido y en la denominada fase intermedia formuló escrito de defensa alegando lo que estimó conveniente, y la solicitud de practica de pruebas que estimaron procedentes y que fueron admitidas en su integridad.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con el art. 249 del mismo Código, en la redacción dada por LO 15/03, vigente al tiempo de los hechos, del que sería penalmente responsable en concepto de autor (art. 28 Texto Punitivo), por su participación material, directa y voluntaria, la acusada Fermina .
Entendemos que los hechos no tienen su encaje en el delito societario por la que venía siendo acusada a instancias del Ministerio Fiscal, pues la más reciente doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2013, recoge la...
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