SAP Barcelona 797/2014, 8 de Octubre de 2014
| Ponente | IGNACIO DE RAMON FORS |
| ECLI | ES:APB:2014:10364 |
| Número de Recurso | 220/2014 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 797/2014 |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo nº 220/2014
Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona
P.A. 247/2013
SENTENCIA nº
Ilmos. Sres.
D. Jesús Barrientos Pacho
Dª Mercedes Otero Abrodos
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a ocho de octubre de dos mil catorce.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 220/2014 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 247/2013 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos de alzamiento de bienes y defraudación a la Seguridad Social; siendo partes apelantes la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal, y parte apelada don Baltasar, representado por el procurador don Josep Ramon Jansa Morell y defendido por la abogada doña Sonia Gómez Cordero, y Natural Construct, S.L. representada por la procuradora doña Laura de Manuel Tomás y defendida por el abogado don Juan José Medina Miralles. Actúa como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona dictó sentencia de fecha 12-5-2014 en cuya parte dispositiva textualmente se dice: " Que debo absolver y absuelvo libremente a don Baltasar del delito contra la Seguridad Social y del delito de alzamiento de bienes de los que ha sido acusado en esta instancia, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dichos fallos absolutorios.
Absuelvo asimismo a la sociedad Natural Construct, S.L. de los pedimentos civiles deducidas contra dicha mercantil en el presente procedimiento penal en concepto de responsable civil subsidiaria.
Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia."
Contra la expresada sentencia la Tesorería General de la Seguridad Social interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, el Ministerio Fiscal se adhirió al mismo, y conferida a las demás partes el traslado preceptivo, se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.
HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.
No discuten los apelantes los hechos, estrictamente considerados, que se recogen en la sentencia de instancia, pero sostienen que tales hechos deben ser calificados como constitutivos de dos delitos de defraudación a la Seguridad Social y un delito de insolvencia punible.
Abordando en primer lugar los pretendidos delitos contra la Seguridad Social, hemos de partir de la constatación de que el acusado don Baltasar era administrador de hecho de tres sociedades, y que dichas empresas dejaron de pagar cotizaciones a la Seguridad Social por importes superiores a los 120.000 euros en los años 2007 y 2008.
A partir de aquí, adelantemos ya que van a ser dos las cuestiones que deberán resolverse para determinar si se cometieron los delitos contra la Seguridad Social: en primer lugar, si el impago de las cuotas de la Seguridad Social es suficiente por sí solo para constituir el delito; y en segundo lugar, en caso de que la anterior pregunta reciba una respuesta negativa, si en la actuación del Sr. Baltasar concurrieron otros elementos que, sumados a la omisión del pago, darían lugar a la existencia del delito.
Respecto a lo primero, lo cierto es que la jurisprudencia que ha interpretado el art. 307 del Código Penal no ha sido unánime en cuanto a si el solo impago de las cotizaciones sociales era suficiente para cumplir el tipo. Especialmente fue controvertido si se cometía el delito cuando el obligado presentaba correctamente los documentos de cotización pero no pagaba las cuotas, que es lo que ocurrió en el presente caso. Actualmente, el texto del art. 307 del Código Penal vigente tras la reforma introducida por la LO 7/2012 de 27 de diciembre aclara la duda, al haber añadido lo siguiente:
La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.
En la fecha de los hechos objeto de este proceso existía la tesis de que la presentación de los documentos de cotización implicaba que no se estaba ocultando ni engañando, y por lo tanto no existía defraudación tal como exige el art. 307 CP, aunque no se abonaran las cuotas. Esta tesis fue mantenida en la sentencia del Tribunal Supremo 1333/2004 de 19 de noviembre
Por el contrario, la STS 523/2006 de 19 de mayo sostuvo, aunque con escaso y en algunos momentos confuso razonamiento, que bastaba el mero impago de las cuotas para que pudiera existir el delito.
Sin embargo, hemos de considerar que la doctrina jurisprudencial correcta es la de exigir, para que exista delito, una defraudación como algo distinto al mero impago. Y hemos de entenderlo así porque el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 1046/2009 de 27 de octubre afirma lo siguiente:
"El artículo 307 sanciona, entre otras conductas, al que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta. La conducta típica, pues, consiste en defraudar eludiendo el pago.
En la STS núm. 1333/2004, en relación con el empleo del término "eludir", luego de señalar que "equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social o de los tributos, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no hacer la declaración debida (omisión)", se afirma que "ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social", relacionando los términos empleados con el paralelo delito fiscal del artículo 305.
Aparentemente en sentido diferente, de la STS núm. 523/2006, podría deducirse que sería bastante la mera omisión del pago. Argumentaba esta Sala en esa ocasión que "cuando la Ley define la conducta típica hace referencia tanto a la acción como a la omisión. Por lo tanto, esta equivalencia de ambas formas de la
conducta demuestra que la simple omisión es suficiente, pues si se exigiera que la omisión fuese acompañada de una "maniobra de elusión o defraudación", que sólo puede ser, por definición, activa, la referencia a la omisión sería superflua. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que el delito del art. 307 CP consiste en la infracción de un deber que incumbe al agente de la retención y que tal infracción se configura mediante la retención indebida de sumas que debería haber ingresado".
Sin embargo, ello no quiere decir que, cuando se ha comunicado la existencia de la deuda, sea bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse solo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa, a la que el sujeto viene obligado. La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Y, en cualquier caso, la precisión del concepto de lo que significa "defraudar eludiendo", debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisión, en consecuencia, será una acción típica porque supone una conducta en la que implícitamente se afirma que no concurren los presupuestos fácticos que harían obligatorio el pago de las cuotas o cantidades correspondientes. En este sentido, aunque referida al...
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