SAP Asturias 13/2002, 31 de Mayo de 2002
| Ponente | VICTOR EMILIO COVIAN REGALES |
| ECLI | ES:APO:2002:2234 |
| Número de Recurso | 36/2001 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 13/2002 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
SENTENCIA Núm. 13/02
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente:
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JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
Magistrados/as
DÑA. BERTA ÁLVAREZ LLANEZA
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VÍCTOR COVIÁN REGALES
En GIJON, a treinta y uno de Mayo de dos mil dos.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 134/2001, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de GIJON, seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO, que dio lugar al ROLLO DE SALA 36/01, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Luis Manuel con D.N.I. número NUM002 , nacido el 03-05-64 en Ribadesella, hijo de Francisco y de Carmen, con domicilio en Gijón, y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado los días que 26 y 27 de junio de 2000 que permaneció detenido, representado por la Procuradora Dña. CONCEPCIÓN ZALDIVAR CAVECA y defendida por la Letrada Dña. SARA GONZÁLEZ SANCHO y contra Bárbara , con D.N.I. número NUM003 , nacida el 03-08-66 en Oviedo, hijo de Esteban y Paloma , en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado los días 26 y 27 de junio de 2000 que permaneció detenida, estando representado por la Procuradora Dña. CONCEPCION ZALDIVAR CAVEDA y defendido por el Letrado D. JOSÉ RAMÓN BALLESTEROS ALONSO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y D. Ricardo , representado por el Procurador D. MATEO MOLINER GONZÁLEZ, bajo la dirección letrada de D. JOSÉ MONTES LAVIANA y la entidad MUSINI, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. JUAN RAMÓN SUÁREZ GARCIA, bajo la dirección Letrada de Dña. SOLEDAD QUESADA BURÓN, y como ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. VÍCTOR COVIÁN REGALES.
El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de denuncia formulada por D. Ricardo , y previos los trámites oportunos, por el Juzgado de Instrucción número Cuatro se acuerda la tramitación de la causa por el tramite de procedimiento abreviado, dando traslado al Ministerio Fiscal y Acusaciones Particulares personadas para la formulación de la acusación.
En el trámite de calificación, la Acusación Particular ejercida en nombre de D. Ricardo , formula acusación por un delito continuado de apropiación indebida de 8.451.182.- ptas., de los artículos 252 y 74 del Código Penal, del que son responsables los acusados D. Luis Manuel y Dña. Bárbara , concurriendo la circunstancia agravante 61 del Art. 250.1 del C.P., procediendo imponer a cada uno de los acusados la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de 1.000.- pesetas cuota día, y como responsabilidad civil de 8.451.182.- pesetas por el importe parcial de lo apropiado y/o distraído y 116.548.818.- pesetas por los demás perjuicios materiales y morales.
Por la entidad MUSINI, S.A. de Seguros y Reaseguros, en su escrito de acusación, califica los hechos como constitutivos de delito continuado de apropiación indebida, previsto y sancionado en el Art. 250. 6 y 7 en relación con el 74 del C.P., del que son responsables los acusados, con la concurrencia de la circunstancia agravante 6 y 71 del artículo 250 del mismo texto legal, y solicita la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 2.000.- pesetas y en la vía de responsabilidad la cantidad de 91.469.312.- pesetas, de las que 55.000.000.- pesetas deberán ser reintegrados a la entidad acusadora.
El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los Arts. 252, 250.1, 6° en relación con el Art. 74 del C.P., del que son responsables en concepto de autores ambos acusados, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P., sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, y solicita las penas de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 1000 ptas., abono de las costas procesales e indemnizar al perjudicado conjunta y solidariamente en la cantidad de 8.451.182.- ptas.
La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con las acusaciones, solicitando la libre absolución de sus defendidos.
En el acto de Juicio Oral que tuvo lugar los días 29 y 30 de abril de dos mi dos, las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, y las defensas de los imputados interesan, que en caso de condena, sea aplicable el Código Penal antiguo por ser más favorables y toda vez que los hechos ocurrieron cuando el mismo era aplicable.
HECHOS PROBADOS
Son hechos probados, y así se declara expresamente, los que siguen:
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En el mes de marzo de 1991 Bárbara , mayor de edad, y sin antecedentes penales, empezó a trabajar en la notaria titularidad de D. Ricardo situada en la PLAZA001 en Gijón, dedicándose, entre otras funciones, a cumplimentar las liquidaciones de los impuestos de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, y de incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, y a realizar los correspondientes ingresos. Permaneció empleada en la notaría hasta el año 1996.
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Luis Manuel , también mayor de edad y sin antecedentes, trabajó en la citada notaria entre enero de 1992 y el mes de febrero de 1996, tras un breve periodo de aprendizaje desde el verano de 1991. El cometido fundamental de Luis Manuel era la atención de los clientes, percibiendo de los mismos las provisiones de fondos para el pago de los gastos de notaria, tributos, registro de la propiedad, etc..
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Bárbara y Luis Manuel , quienes contrajeron matrimonio en febrero de 1992, comenzaron a trabajar en la notaria debido a la estrecha amistad que unía a D. Ricardo con el padre de Luis Manuel , y a la recomendación de Dª María Inmaculada , hermana de Luis Manuel , quien había trabajado como oficial con D. Ricardo en su notaria de Ribadesella, y continuó haciéndolo cuando éste, tras un corto paréntesis fuera de Asturias, se estableció en Gijón.
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Entre los años de 1991 y 1994 Bárbara y Luis Manuel , actuando de mutuo acuerdo, y aprovechando que gozaban de la plena confianza del notario, y la ausencia de cualquier control contable en la notaria, se apoderaron en distintas ocasiones de diversas cantidades, ya en efectivo, ya en cheques, que tenían a su disposición como consecuencia del ejercicio de sus respectivos cometidos, por un importe total mínimo de ocho millones cuatrocientas cincuenta y nueve mil ciento ochenta y dos pesetas. Con el fin deposibilitar y ocultar el apoderamiento realizaban liquidaciones de los diferentes impuestos a tipos impositivos inferiores a los previstos para las correspondientes operaciones, demoraban más allá de los plazos legales su presentación e incluso obviaban ésta, lo que provocó, tras las oportunas actuaciones de los servicios de gestión tributaria, recargos, intereses y sanciones por importe de veintiocho millones novecientas cuarenta y dos mil quinientas treinta y siete pesetas, a las que hubo de hacer frente finalmente D. Ricardo , y por él su compañía aseguradora, MUSINI, S.A.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 535 en relación con el art. 69 bis C. P. 1973, que es el aplicable al haberse cometido los hechos enjuiciados durante su vigencia y castigarse este delito con mayor rigor en el nuevo Código Penal.
Conforme a una jurisprudencia ya muy consolidada ( SS TS 16/10/91, 16/6/92, 15/2/94, 11/10/95, 134/11/96 ó 16/3/00) para la existencia del delito de apropiación indebida son precisos los siguientes requisitos: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble; b) que el título posesorio sea de los que conllevan la obligación de entregar o devolver la cosa; c) un acto dispositivo del agente de naturaleza dominical; y d) el elemento subjetivo consistente en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia con ánimo de lucro.
El delito de apropiación indebida exige que el título por el que se recibe la cosa o el dinero origine la obligación de entregarla o devolverla. La fórmula que utilizaba antes el art. 535 CP ( y hoy también el art. 252) es abierta, de modo que los que se citan ( depósito, comisión, administración) no son los únicos sino que caben muchos otros tales como el comodato, el mandato, la prenda, el transporte, la aparcería, la sociedad, etc... La jurisprudencia ha señalado que sólo es exigible del título que genere una obligación de entregar o devolver ( STS 27/11/98), de modo que lo que caracteriza la apropiación indebida es el incumplimiento de esa obligación transmutando una posesión inicialmente legítima en una titularidad ilícita, lo que al tiempo permite diferenciarlo del hurto. Y es que aquélla constituye un ataque a la propiedad del dueño pues la "res furtiva" se encuentra ya en poder del agente, en tanto éste ataca simultáneamente la posesión y la propiedad, al tomar el agente la cosa sin el consentimiento de su dueño. Como se ve la jurisprudencia ha interpretado el título que otorga al agente la posesión del dinero o cosa mueble en un sentido amplio, y en esa línea se ha estimado apropiación indebida la conducta de la dependiente de un establecimiento comercial que hacía suyo el dinero que recibía de los clientes ( STS 12/5/00) o la del oficial administrativo de una compañía aseguradora que se apropia de las cantidades que percibía de los asegurados en pago de las primas de sus seguros ( STS 27/11/98).
En el caso Luis Manuel y Bárbara , como empleados de la notaria, recibían y manejaban importantes cantidades, en y para el ejercicio de sus respectivos cometidos. Luis Manuel cobraba las provisiones de fondos efectuados por los clientes de la notaria para el pago de...
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