SAP Girona 17/2009, 12 de Enero de 2009
| Ponente | JOSE ANTONIO SORIA CASAO |
| ECLI | ES:APGI:2009:58 |
| Número de Recurso | 828/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 17/2009 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 17/09
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS:
-
JOSE ANTONIO SORIA CASAO
-
MANUEL JAÉN VALLEJO
Girona a doce de enero de dos mil nueve.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha, 13/10/08 por Sr. Juez del Juzgado Penal nº 4
de Girona, en el Juicio Rápido nº 1058/08, seguidas por delito de robo con violencia, habiendo sido parte recurrente D. Carlos Jesús defendido por el
Letrado D. Silvia Iruela Castillo y representado por la Procuradora Dª. Rosa Mª. Triola Vila como parte apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.
En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: " Que debía condenar y condenaba a Carlos Jesús , como autor responsable de un delito de robo con violencia en las personas, en concurso con una falta de lesiones, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas, por un delito, de UN AÑO de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y por la falta, la pena de seisdías de localización permanente ; con imposición a los acusados de las costas del procedimiento".
El recurso se interpuso por la representación de D. Carlos Jesús contra la Sentencia de fecha 13/10/08 , con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.
Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se aceptan los Hechos probados de la Sentencia apelada.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se alza la representación procesal de DON Carlos Jesús contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal alegando los siguientes motivos de impugnación: a)Error en la apreciación de las pruebas; b) Infracción de precepto lega por indebida aplicación del art. 242 CP ; c) Infracción de precepoto lega por no estimarse la atenuante analógica de confesión del art. 21.6 en relación con el art.21.4 CP ; y d)Infracción de precepto legal por inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.2 CP y la del art. 21.6 CP como muy cualificada.
Frente a estas pretensiones se opone el Ministerio Fiscal.
Respecto del pretendido error en la valoración de la prueba denunciado, es obligado recordar que como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada e la instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se de declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio , si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.
Obviamente tales requisitos no se cumplen en el recurso sino que, por el contrario, el Juzgador de instancia argumenta en el primer fundamento de derecho, por qué llega a la conclusión condenatoria que finalmente se produce, en base a las distintas declaraciones de los testigos y Policías efectuadas en el juicio oral y que pese a las alegaciones del recurrente no quedan desvirtuadas puesto que del examen de la grabación llevada a cabo por la Sala se deduce claramente como la Sra. Edurne manifestó que al ponerse delante del acusado para impedirle la salida del establecimiento, fue cogida de las muñecas, que se las retorció y que le aparecieron morados, sin que ello quede desvirtuado por el hecho de haber contestado a la pregunta de la defensa de si consideraba que hubo un forcejeo, diciendo "que él le empujaba para fuera y ella para dentro", lo que no deja de ser una violencia ejercida sobre su persona. Circunstancia de haber sido cogida por las muñecas la Sra. Edurne que también lo declaró la testigo Laura Salgas y dicha acción sobre las mismas ya quedaba reflejada en el parte médico inicial (F.13), tanto por la propia manifestación de la perjudicada, como por la apreciación de hematomas en el margen interno de epífisis distal cubito- radial, que como se recoge en el dictamen del Médico Forense (F.27) originó una distensión en ambas muñecas, que en el plenario concretó que era compatible con haber sido agarrada, aunque también podía serlo con un golpe, pero es evidente que teniendo en cuenta las declaraciones de la perjudicada y testigo, la causa que produjo la lesión fue la acción violenta llevada a cabo por parte del acusado, y el motivo de impugnación es desestimado.
En cuanto a la supuesta infracción, por aplicación indebida del artículo 242 del Código Penal la descripción que de la actuación del acusado nos ofrece la declaración de Hechos Probados evidencia que las acciones violentas se ejecutaron antes de quedar consumado el apoderamiento y, precisamente, para lograrlo, pues hasta ese momento del iter delictivo el acusado únicamente habían alcanzado el estadio de la mera detentación material de la cosa, y es claro que la sola tenencia física delobjeto a que se dirige la actividad depredadora, no supone la consumación, porque dadas las circunstancias señaladas, el acusado no había tenido en modo alguno la disponibilidad real y efectiva sobre el botín obtenido, ni siquiera de manera fugaz, que es el factor determinante que cualifica la consumación del ilícito, dado que fue en la línea de caja donde fue requerido inicialmente para la entrega de la botella y en el interior del establecimiento donde se produjo la acción violenta sobre la persona de la encargada Sra. Edurne (véase, por ejemplo, STS de 5 de julio de 2000 ).
En este aspecto es pacífica y constante la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, según la cual en el delito de robo , cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la «illatio», que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa - «contrectatio»-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -«ablatio»-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo «apoderar», requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el art. 237 , implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración ( SSTS,16 de diciembre de 1992 , 8 de febrero de 1994, 10 de octubre de 1997 y 16 de marzo de 1998 ), que se recoge, entre otras, en la sentencia de 23 de marzo de 1999 .).
Desde luego, ninguna duda cabe de que en el supuesto examinado la violencia se utiliza por el acusado con la finalidad de lograr la definitiva disposición venciendo la voluntad de las empleadas de impedir que salieran de la tienda con el objeto sustraído, es decir, anteriormente a la consumación del ilícito apoderamiento y con el propósito de conseguirlo, en manifiesta relación de causalidad (véase STS de 10 de septiembre de 2001 ) entre acción intimidatòria y el propósito depredatorio,...
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