STS, 12 de Noviembre de 2014

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 470/2008 , promovido por D. Carlos Ramón y otros, representados por la Procuradora Dª María Ángeles Solor Gil. Ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Bétera, representado por el Procurador D. Alfonso Francisco López Loma, y parte codemandada la entidad OBRAS Y PROYECTOS CIVILES MEDITERRÁNEA S.l., representada por el Procurador D. Rafael Francisco Alario Mont.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2011 del tenor literal siguiente:

" FALLAMOS

1. - Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo número 470/2008, deducido por D. Carlos Ramón y otros frente al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bétera de 9 de junio de 2008.

2. No hacer expresa imposición de costas procesales".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Carlos Ramón y otros se presentó escrito de interposición de recurso de casación el día 23 de mayo de 2012, a quien se tuvo como parte recurrente en la expresada representación. Asimismo fue presentado escrito por la representación del Ayuntamiento de Bétera, a quien se tuvo por personado y parte en concepto de recurrido, todo ello, en virtud de diligencia de ordenación de fecha 29 de mayo de 2012, al tiempo que ordenó en dicha diligencia, pasar las actuaciones al Magistrado Ponente a fin de resolver sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación.

Por providencia de fecha 3 de julio del mismo año, se acordó poner de manifiesto a las partes para alegaciones por plazo de diez dias, sobre posible causa de inadmisión, del tenor literal siguiente:

"La resolución impugnada ha sido dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en un asunto cuya competencia está atribuída al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, a tenor del artículo 8.1 de la vigente Ley Jurisdiccional , estando sujeta al régimen de recursos establecido en la misma para las sentencias de segunda instancia, con la consiguiente exclusión del recurso de casación ( art. 86.1 y 93.2 a) LRJCA ) ya que, en definitiva, el recurso contencioso-administrativo ha sido resuelto por el órgano jurisdiccional que, con arreglo a la Ley 29/1998, es el Tribunal de apelación (por todos, Autos de 13 de enero de 2009 -recurso de queja nº 348/2008- y de 26 de febrero de 2009 - recurso de queja 356/2008)."

Evacuado dicho trámite, fue dictada resolución en la que se acordó la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto, con remisión de actuaciones a la Sección Quinta del referido Tribunal.

Presentado escrito por la Procuradora Dª María del Mar Gómez Rodríguez en el que interesaba el desistimiento de D. Jacinto , fue dictado decreto en el día 12 de julio de 2012, acordándose tener por desistido al referido recurrente del recurso de casación interpuesto, continuando el procedimiento en relación con el resto de los recurrentes.

Por diligencia de ordenación de fecha 21 de marzo de 2013, fueron convalidadas las actuaciones practicadas, con entrega de copia del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida, para que en el plazo de treinta días formalizase el escrito de oposición, que fue formalizado mediante escrito de fecha 9 de mayo del mismo año

En resolución de fecha 10 de mayo de 2013, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 29 de octubre del mismo año, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó en fecha 30 de diciembre de 2011, en su recurso contencioso-administrativo número 470/2008 , por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Carlos Ramón y otros contra el acuerdo del Ayuntamiento de Bétera, de 9 de junio de 2008, por el que se dispuso elevar a definitivo el acuerdo plenario de 3 de julio de 2005, en el sentido de entender definitiva la aprobación provisional acordada respecto de la ordenación y programación urbanística comprendida en la Unidad de Actuación "Lloma de Calderer", del suelo urbano de dicho municipio, consistente en Programa de Actuación Integrada y Plan de Reforma Interior presentado por la mercantil Obras y Proyectos Civiles Mediterránea S.L, en calidad de Agente Urbanizador, en el que se incluían las modificaciones impuestas por el Ayuntmiento Pleno en el referido acuerdo de 3 de junio de 2005.

La sentencia de instancia, ahora combatida en casación, comienza su fundamentación exponiendo que los recurrentes alegan, como primer motivo de impugnación, que el procedimiento seguido por el Ayuntamiento de Bétera para la adjudicación del programa para el desarrollo de la actuación integrada de la Unidad de ejecución objeto de impugnación, contraviene las disposiciones del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en los particulares relativos a la aprobación del pliego de cláusulas que había de regir la contratación y la clasificación del contratista, que entiende de obligado cumplimiento de conformidad con la doctrina de este Tribunal Supremo "en cuya virtud la selección del agente urbanizador ha de someterse a las normas para la selección del contratista reguladas en la legislación estatal de contratación administrativa".

La Sala de instancia reconoce que este Tribunal Supremo tiene declarado de forma reiterada que lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo, y en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, resulta aplicable a los procedimientos de adjudicación de programas de actuación integrada y de selección del agente urbanizador contemplados en la Ley Valenciana 6/1994, reguladora de la Actividad Urbanística. Sin embargo, no aplica dicha doctrina por entender que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de fecha 26 de mayo de 2011 aporta un nuevo enfoque a la cuestión debatida.

A juicio de la Sala de instancia "El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea deja claro en su sentencia de 26 de mayo de 2011 la imposibilidad de apreciar .... la existencia de un contrato de obras en la relación existente .... entre la Administración y el urbanizador ...." por lo que concluye que "... no cabe entender aplicables con carácter preferente al procedimiento de adjudicación de los PAI las normas para la selección del contratista establecidas en la legislación estatal de contratación administrativa, como venía haciendo con anterioridad el Tribunal Supremo ... (por lo que) ... ha de concluirse ... que esa materia ha de conceptuarse como una modalidad especial de contratación administrativa que se rige por la regulación contenida en la legislación urbanística dictada por la Generalidad Valenciana, sin perjuicio de la aplicación supletoria de la legislación estatal de contratación del sector público".

La Sala de instancia llega a la conclusión, por lo que al recurso objeto de impugnación se refiere, de que (1) la norma a aplicar en el supuesto enjuiciado, en orden a determinar el modo de proceder en cuanto a la selección del agente urbanizador era la Ley 6/1994, reguladora de la Actuación urbanística, no así los preceptos de la normativa estatal de contratación administrativa aducida por los recurrentes y (2) que dicha norma autonómica "en la que a efectos de esta litis interesa no exigía la clasificación del contratista". Desestima, por tanto, este primer motivo de impugnación alegado por los actores.

La incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 26 de mayo de 2011 , en nuestra Jurisprudencia ha sido examinada en tres sentencias de este Tribunal Supremo de 4 de abril de 2012 (recursos de casación 6531/2008 , 6460/2008 y 6378/2008 ).

Estas tres sentencias, no obstante reconocer que, al igual que ocurre en el supuesto actual, la nueva Ley Urbanística Valenciana 16/2005, de 30 de noviembre, no era aplicable a los casos en ellas debatidos, recuerdan que dicha Ley ha incorporado los principios de publicidad y libre concurrencia en la adjudicación a los particulares de la actividad urbanizadora y otras garantías que rigen la contratación pública, de la misma forma que también lo ha efectuado la Ley estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo, y su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

La primera de las resoluciones citadas señala que "... la sentencia del TSJCE de 26 de mayo de 2011 se ha limitado a desestimar la pretensión de la Comisión Europea frente al reino de España, porque aquella no demostró que el objeto principal del contrato celebrado entre el Ayuntamiento y el urbanizador correspondiese a un contrato público de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18, de lo que no cabe deducir .... que en la adjudicación del Programa de Actuación Urbanística .... no haya de respetarse ..... los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia ".

La segunda de las sentencias citadas precisa que "Esta Sala del Tribunal Supremo .... no ha definido la naturaleza jurídica de la selección del urbanizador en el ordenamiento urbanístico valenciano, es decir, que nunca se pronunció sobre el significado jurídico de la adjudicación de los Programas de Actuación Urbanística, al agente urbanizador, sino que declaró que, dada su finalidad, tal adjudicación debía respetar los principios recogidos en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas, que habían incorporado los principios que las tan repetidas Directrices Comunitarias exigen en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de obras o de servicio".

Y, por último, la tercera de las sentencias confirma que "si bien no podemos concluir que la sentencia mentada haya confirmado nuestra jurisprudencia al respecto, sin embargo, tampoco puede concluirse, como se postula en esta casación, que se opongan reparos en la misma, o se expresen objeciones que nos haga modificar nuestra jurisprudencia anterior..."

Así las cosas, obligado resulta mantener el criterio jurisprudencial descrito, lo que determina la estimación del primer motivo de casación interpuesto por los recurrentes, en cuanto a la exigencia, en lo que ahora interesa, de las bases reguladoras del procedimiento de adjudicación del PAI litigioso, dada la infracción de los preceptos correspondientes del Real Decreto 2/2000, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como de la normativa europea plasmada en las Directrices Europeas 93/37 y 2004/18 y de la Jurisprudencia que cita.

La estimación del motivo no alcanza, sin embargo, a la cuestión relativa a la clasificación del contratista, pues, como recuerda la citada sentencia de 4 de abril de 2012, dictada en el recurso 6460/2008 , es tan manifiesta la analogía de supuestos, pero no su identidad que, esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 6 de junio de 2007 (recurso de casación 7376/2003 ) declaró, en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto, "que no era exigible para resultar designado urbanizador, estar clasificado como contratista de obra pública, ya que pueden resultar designados urbanizadores de sus terrenos los propietarios, pues con ello se respetan estrictamente los principios de no discriminación y libre concurrencia".

La estimación, aún parcial, del primer motivo de casación determina la declaración de nulidad del acuerdo recurrido, lo que hace innecesario el examen de los demás motivos aducidos. No obstante, procederemos a hacer unas breves consideraciones en relación con dichos motivos.

Así, en cuanto al segundo motivo, relativo a que la entidad mercantil que resultó adjudicataria del PAI cuestionada en las actuaciones, Obras y Proyectos Civiles Mediterráneas S.L., se encontraba incluso en la prohibición de contratar con la Administración contemplada en el apartado d) del artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , es suficiente señalar que, como declara la sentencia de instancia, ni Dª María Rosario , ni D. Juan Antonio , que, por otra parte, no consta que tengan relación funcionarial con el Ayuntamiento de Bétera, han desempeñado ningún cargo en la referida entidad, ni consta tampoco que tuvieran una participación en la misma superior al 10 por 100 en el capital de la referida empresa.

Si, como se denuncia también en el motivo, los recurrentes entienden que la sentencia no contiene argumento alguno en relación con la alegación de que el acto constitutivo de la entidad adjudicataria fue un acto nulo de pleno derecho, tal cuestión trasciende el ámbito en que se fundamenta el motivo que, no olvidemos, descansa en el apartado d), y no en el c), del artículo 88.1. de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

El tercer motivo de casación, formulado también al amparo del apartado d) del citado art. 88.1, denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 30/1992 , reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, respecto a la infracción del deber de abstención del Alcalde de Bétera en el acuerdo de adjudicación recurrido.

En la demanda se adujo que el Alcalde del Ayuntamiento de dicha localidad era, a su vez, Presidente de una Asociación y en tal condición firmó un convenio urbanístico con la empresa adjudicataria del PAI litigioso, merced al cual ésta "se comprometía a presentar una alternativa técnica acorde con los parámetros pactados en dicho convenio".

La sentencia entiende que esta alegación carece de sustento jurídico y fáctico, por un lado, al no precisarse en la demanda cual es el motivo concreto de los previstos en el citado artículo 28 que se entiende incumplido y, por otro lado, y sobre todo, al haberse acreditado que el Alcalde de Bétera nunca ha sido Presidente de dicha entidad.

Así las cosas, y ante el resultado adverso de la prueba practicada en la instancia, los recurrentes alteran ahora en casación el supuesto de hecho, sustituyendo la condición del Alcalde de Bétera de Presidente de la referida Asociación o la de mero asociado. Al razonar así plantea una cuestión nueva, que no puede ser suscitada en sede de este recurso de casación. En todo caso, incluso si se entendiera que no estamos ante una cuestión nueva permanece el dato de que la sentencia de instancia no ha analizado dicha cuestión y, pese a no analizarla, no es aquí combatido bajo el argumento de que hubiera incurrido en un vicio de incongruencia omisiva. Así las cosas, no es dable a este Tribunal de casación analizar una cuestión que para nada fue analizada en la instancia.

El cuarto motivo de casación, formulado al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia infracción de los artículos 8 ,. 14 , 15 y 16 de la Ley 6/1998, sobre Régimen de Suelo y Valoraciones y la jurisprudencia desarrollada en relación con la improcedencia de incluir a los propietarios de suelo urbano consolidado en un proceso de ejecución del planeamiento, que suponga la obligación de costear la transformación integral del suelo para su urbanización.

Interesa, ante todo, señalar que los recurrentes sostienen en la instancia que sus propiedades "están consolidadas por edificaciones que disponen de licencias de obras o que, para el caso, está prescrita la acción para perseguir la restauración de la legalidad urbanística y disponen todas ellas de los servicios urbanísticos básicos" y "por tanto no debieron ser incluidas en el ámbito de la actuación integrada."

A ambas cuestiones dá adecuada respuesta la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico séptimo, en el cual se declara (1) que, según se desprende del propio informe pericial aportado por los recurrentes, sus parcelas no tienen la consideración de suelo urbano consolidado, por carecer de "alumbrado público, alcantarillado, saneamiento y red de gas subrayando que ninguna tenía servicios urbanísticos completos" y (2) que "resulta evidente ..... que también por razones de coherencia urbanística y homogeneidad de la obra urbanizable resultaba necesaria la inclusión de las parcelas de los actores en el PRI y sujetarlas al régimen de la actuación integrada".

Obligado resulta recordar que hemos de estar a los hechos tomados en consideración por la sentencia, sin que existan meritos para incorporar otros, y por tanto, que nos encontramos ante un suelo no consolidado por la urbanización, pues se trata, como señala la sentencia, de unas viviendas "de tipología unifamiliar aislada en las parcelas, destinadas en gran porcentaje a segunda residencia de urbanización precaria formadas en su mayoría al margen del sistema de planeamiento". Si el terreno en cuestión, en su integridad, no puede merecer la categoría de suelo urbano consolidado, tampoco podrá merecerlo una parte del mismo.

Así las cosas, procede concluir, de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 2008 (recurso de casación 7618/2007 ), que contempla un supuesto similar al actual, que esta Sala tiene declarado, por todas sentencia de 31 de mayo de 2006 que "tal y como resulta del art. 14.1 de dicha Ley (6/1998 ), puesto en relación con el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , el suelo urbano no consolidado sería, desde luego o en todo caso, aquel en el que se preven actuaciones de urbanización que exceden de la meramente necesarias para que la parcela merezca la consideración de solar; supuesto en el que han de incluirse, sin duda, los suelos que como dice la Sala de instancia de aquella interpretación, estén sometidos a operaciones integrales de urbanización. En este punto cabe añadir ahora que la delimitación en el mismo Plan General de una unidad de ejecución y la elección en él de un sistema de actuación, es un dato expresivo, en principio, y en tanto en cuanto no se combaten tales determinaciones.... de que para el Plan es necesario llevar a cabo en ese suelo un proceso de ejecución urbanística con toda la amplitud que le es propia, en el que se afronten los gastos de urbanización".

Procede, pues, entender justificada la Actuación Integrada proyectada por el Ayuntamiento de Bétera así como la participación de los recurrentes en el coste de la urbanización necesaria para completar la urbanización insuficiente existente en la actualidad y ello, sin perjuicio, como reconoce el propio Ayuntamiento demandado "de las eventuales compensaciones que pudieran establecerse en sede reparcelatoria por los servicios ya implantados".

La declaración de haber lugar al recurso de casación comporta que cada parte debe satisfacer sus propias costas causadas en el mismo, como establece el artículo 139. 2 de la Ley de esta Jurisdicción , sin que existan méritos para imponer a cualquiera de los litigantes las causadas en la instancia, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, según dispone el apartado primero del mismo precepto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación