STS, 13 de Octubre de 2014
| Ponente | JESUS GULLON RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 2215/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil catorce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Juan Navas Muñoz, en nombre y representación de KONECTA BTO, S.L., contra la sentencia de 26 de febrero de 2013 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de suplicación núm. 237/2013 , formulado frente a la sentencia de 9 de julio de 2012 dictada en autos 344/2012 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Bilbao seguidos a instancia de Dª Tamara contra Konecta Bto, S.L. sobre despido.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, Dª Tamara representada por la Letrada Dª Maider Katti Agirre Lizarraga.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,
Con fecha 9 de julio de 2012, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Bilbao, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Tamara frente a KONECTA BTO SL, declarando nulo el despido producido el 1-3-2012, condenando a la empresa a readmitir a la trabajadora en idénticas condiciones a las disfrutadas con anterioridad al cese y a abonar los salarios de tramitación desde el 1-3-2012 hasta la efectiva readmisión de la trabajadora a razón de 35,03 euros diarios brutos, pudiéndose compensar los salarios debidos con las cantidades que constituyeron indemnización y preaviso en la cara de despido (6.571,41 euros); o exigiendo su devolución la mercantil en caso de no compensación>>.
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- Dña. Tamara ha venido prestando servicios para la entidad KONECTA BTO SL (KONECTA) con la categoría de Gestor telefónico. Comenzó a prestar efectivos servicios para KONECTA BTO SL el 13-12-2010. Hasta el 12-12-2010 habría prestado servicios para CUSTOMERSWORKS. Para ésta entidad venía trabajando desde el 21-7-2004, en virtud de contrato indefinido, relación laboral que finalizó por el ERE NUM000 aprobado por resolución de 16-7-2010, cobrando la trabajadora la indemnización correspondiente que se acordó. Dicho ERE se encuentra actualmente recurrido ante la jurisdicción contencioso-administrativa por otros trabajadores de la mercantil.- Con anterioridad a la prestación de servicios para la empresa CUSTOMERSWORKS, la trabajadora había prestado servicios para le empresa RESULTA desde el 7-1-2003 en virtud de contrato temporal que quedó extinguido el 20-7-04, siendo contratada por la nueva adjudicataria del servicio CUSTOMERSWORKS el 21-7-04. El resto de trabajadores indefinidos de la mercantil pasaron a ser subrogados por la nueva adjudicataria, en las nóminas de la trabajadora de la empresa CUSTOMERSWORKS consta la antigüedad de 21-7-04.- El salario mensual bruto al 100% de la jornada, 39 horas semanales, asciende a 1.222,35 euros mensuales. La trabajadora se encontraba en reducción de jornada por cuidado de hijo menor desde el 10-2-2011 con una jornada de 34 horas semanales.- 2º.- Para la prestación del servicio a que está adscrita la actora ( Call center Iberdrola ), KONECTA BTO SL celebró un contrato de arrendamiento de local, el mismo que ocupaba antes CUSTOMERSWORKS, con Iberdrola inmobiliaria SAU; utiliza los ordenadores y el mobiliario de oficina dejado por CUSTOMERSWORKS habiendo adquirido además tres ordenadores portátiles, material de oficina y 99 pantallas de ordenador, un servidor y otros elementos por importe aproximado de 55.000 euros y ha procedido a la suscripción de contratos de arrendamientos de servicios (ascensores, limpieza, seguridad, etc.). El software de KONECTA BTO SL de la cartera de clientes y su gestión es propio de la empresa IBERDROLA, no obstante lo cual utiliza su propio software de gestión de personal, control de asistencia y organigrama, siendo éste diferente al de CUSTOMERSWORKS.- La STSJ PV de 13-12-2011 estableció la existencia de una sucesión de empresa entre CUSTOMERSWORKS y KONECTA BTO SL.- 3º.- A partir de octubre de 2011 la actora cursó varios procesos de IT cuyo detalle se relaciona a continuación:
18/5/11-20/5/2011 3 días Enfermedad Común
21/6/2011-30/6/2011 8 días Enfermedad Común
En el período de 18-5-2011 a 18-7-2011 la trabajadora tenía grafiados 44 días de trabajo.- 4º.- A fecha de 1-3-2012 la actora recibe una carta por la que se procede a su despido objetivo con amparo en la letra d) del art. 52 ET tras la reforma operada por el RDL 3/2012, señalando los períodos de baja anteriormente fijados.- Considerando el total de los mismos un conjunto de ausencias aun justificadas pero que alcanzan el 25% de las jornadas laborales incluidas (un total de 44, dentro de la secuencia comprendida entre el 18 de mayo y 18 de julio de 2011).- Se puso a disposición en ese acto la suma de 5.982,52 euros en concepto de indemnización, calculándose la antigüedad correspondiente desde la prestación de servicios en la empresa CUSTOMERSWORKS.- El tenor literal de la carta se da aquí por reproducido.- Ese mismo día fueron cesadas otras 10 personas con apoyo en idéntica acusa de extinción.- 5º.- La trabajadora no ha ostentado la representación de los trabajadores en tanto mantuvo su vínculo con la demandada.- 6º.- La papeleta de conciliación fue interpuesta el día 28-3-2012, resultando el acto conciliatorio de fecha 23-4-2012 sin efecto».
Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Tamara Y KONECTA BTO S.L. contra la sentencia dictada de fecha 9 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao-Bizkaia en autos 344/2012 seguidos a instancia de los hoy recurrentes frente a FOGASA. Se confirma la resolución de instancia:>>.
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Konecta Bto, S.L. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 30 de diciembre de 2011 así como la infracción del art. 52 d) ET y de los arts. 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución .
Por providencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2013, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 7 de octubre de 2014, fecha en que tuvo lugar.
La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si los once días de baja que por IT tuvo la demandante durante el periodo comprendido entre el 18 de mayo y el 18 de julio del año 2.011 (más del 25% de las 44 jornadas posibles) pueden ser computados a los efectos de integrar el supuesto de despido objetivo previsto en la letra d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por el RDL 3/2012, BOE de 11 de febrero, que entró en vigor al día siguiente de su publicación, esto es, el 12 de febrero de 2.012.
La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de 26 de febrero de 2.013 confirmó la decisión del Juzgado de instancia que había rechazado la posibilidad de que esas bajas que tuvieron lugar bajo la redacción del artículo 52 d) ET en texto anterior al referido RDL 3/2012, tuvieran virtualidad para fundar un despido objetivo producido con la norma modificada y por carta remitida por la empresa el de fecha 1 de marzo de 2.012, al haberse eliminado en aquélla norma a partir de entonces cualquier referencia al nivel de absentismo en la empresa.
Se argumenta al respecto que a esa conclusión se puede llegar desde dos argumentos distintos: el primero de ellos " ... es que el Real Decreto Ley 3/2012 no contiene ninguna disposición que permita dotar al nuevo régimen jurídico del despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo de alcance retroactivo, de forma que resulte aplicable a ausencias producidas, en su totalidad, antes de su aprobación, lo que tampoco puede inferirse del sentido, carácter y finalidad de la reforma en esta materia; efectos retroactivos que sí se han previsto en otros campos. En efecto, en las disposiciones transitorias del citado Real Decreto Ley, no se alude a la modificación operada por el artículo 18.4, por lo que hay base para sostener que no se quiso dar efectos retroactivos a la modificación del apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , sin que pueda admitirse que la misma tenga un carácter inequívocamente retroactivo.
El segundo argumento a favor de la solución expuesta tiene como sustento la Norma Fundamental de nuestro ordenamiento jurídico. La aplicación de la reforma introducida en el apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto Ley 3/2012, a supuestos de hecho que se iniciaron y cumplieron íntegramente antes de su entrada en vigor, supone una aplicación retroactiva indebida, lesiva del principio de irretroactividad de las leyes «sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales», consagrado en el art. 9.3 de la Constitución ".
En consecuencia, la sentencia recurrida confirma la declaración de improcedencia del despido que en la sentencia de instancia se había acordado.
Frente a esa sentencia se recurre ahora en casación para la unificación de doctrina por la empresa, denunciando la infracción del artículo 52 d) ET , en la redacción dada por el RDL 3/2012 y proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 30 de diciembre de 2011 .
Tal y como tuvimos ocasión de afirmar en nuestra sentencia de 6 de octubre de 2013 de 2.014, dictada en el recurso 446/2013 , en la que, como luego se verá, se resuelve un supuesto prácticamente idéntico al presente, entre esa sentencia y la ahora recurrida existe la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 219 LRJS para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina cuando a pesar de esas identidades, la respuesta que ofreció la sentencia de contraste fue contraria a la que antes hemos visto que contiene la recurrida.
En la sentencia de la Sala de Asturias se confirmó la decisión de instancia que había desestimado a su vez la demanda que por despido había planteado una trabajadora de la misma empresa que hoy recurre. Tal y como resulta de dicha sentencia, en ese caso la trabajadora venía prestando servicios para la demandada desde el 12 de julio de 2007, habiendo permanecido en situación de IT, entre otros, en el periodo del 16 al 20 de septiembre de 2010. El 3 de junio de 2011 la empresa demandada le entregó carta de despido amparándose para ello en el artículo 52 d) ET en la redacción del precepto correspondiente a la DA vigésima de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre , en la que se redujo el índice total de absentismo en la empresa que resultaba computable, siendo antes de esa norma de un 5% y después de ella del 2,5% . La sentencia de contraste razona que el cómputo de las ausencias justificadas tenidas en cuenta y producidas en el mes de septiembre de 2010 no implicaba una aplicación retroactiva de la nueva norma, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, en la que se dice que cuando una Ley regula de manera diferente y "pro futuro" situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos jurídicos no se han consumado ( STC 227/88 ) ni se infringe el principio de seguridad jurídica porque el legislador lleve a cabo modificaciones en las normas legales que entran en el ámbito de su potestad legislativa e incidirán necesariamente en las relaciones o situaciones jurídicas preexistentes.
Como antes decíamos, entre ambas resoluciones comparadas existe la contradicción que apuntábamos, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En ambos casos se trata de trabajadoras que han permanecido en situación de IT determinados periodos y que la empresa procede a extinguir su contrato de trabajo, al amparo del artículo 52 d) ET , por superar dichas faltas, aun justificadas, el umbral establecido en el precitado artículo 52 d) ET . En ambos supuestos las ausencias al trabajo se producen en una fecha anterior a la entrada en vigor de una norma que introduce determinadas modificaciones en los requisitos exigibles para proceder a la extinción del contrato al amparo del artículo 52 d) ET , planteándose si es posible la aplicación de la nueva norma a las ausencias anteriores a su entrada en vigor. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que no procede su aplicación, la de contraste entiende que es plenamente aplicable.
Sobre el fondo del asunto ya hemos anticipado que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya ha procedido a unificar la doctrina en una sentencia anterior, la citada antes de 6 de octubre de 2013 en el recurso 446/2013, en la que se parte de la realidad de que el Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero, (BOE 11-2-2012) entró en vigor el día 11 de febrero, mantuvo la redacción del anterior artículo 52 d) ET en lo que al número y frecuencia de ausencias justificadas se refería para sostener la existencia de una causa objetiva de extinción del contrato de trabajo del precepto, pero suprimiendo el último inciso, el que exigía que el índice total de absentismo del centro de trabajo superara el 2'5% en el periodo de ausencias del trabajador.
Como antes pudo verse, la carta de despido de la demandante se notificó el 1 de marzo de 2.012 y la causa en ella prevista es la contenida en aquél precepto, en redacción dada por el RDL 3/2012, por faltas al trabajo justificadas pero intermitentes, que alcanzaban el 25% de las jornadas laborables posibles que eran de 44 en el periodo computado, de 18 de mayo a 18 de julio de 2.011.
Centrado de esa manera el pleito, la sentencia de esta Sala que unificó doctrina en ese supuesto igual razona que los razonamientos ajustados a derecho se contienen en la sentencia recurrida, por las siguientes razones:
"1º.- El RD Ley 3/2012, de 10 de febrero contiene una disposición final decimosexta en la que se limita a consignar que entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que se efectuó el 11 de febrero de 2013, y si bien contiene doce disposiciones transitorias, que abordan problemas de entrada en vigor de la norma respecto a distintas cuestiones, actuación de ETT como agencias de colocación, bonificaciones en contratos vigentes, reposición de las prestaciones de desempleo, etc..., no contiene disposición alguna que establezca un régimen transitorio aplicable a la extinción de contratos de trabajo realizados al amparo del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores . En consecuencia, la entrada en vigor de la nueva redacción del precepto para las extinciones por dicha causa se produce a partir del 12 de febrero de 2012, ya que en el RD Ley no está previsto efecto retroactivo para el artículo 52 d) ET .
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- El artículo 9.3 de la Constitución proclama con total rotundidad que la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y, aplicar la nueva redacción del artículo 52 d) ET a situaciones acaecidas con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, supone no respetar la irretroactividad de las normas que, en este supuesto, son restrictivas del derecho de la actora, pues eliminan un requisito -el absentismo del 2'5% de la plantilla- para que el contrato pueda extinguirse a instancia del empresario por justa causa .
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- El artículo 2.3 del Código Civil dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario y, tal como ha quedado consignado en el ordinal primero, el RD Ley, salvo para las concretas materias expresamente relacionadas en el mismo, no dispone que sus normas tengan carácter retroactivo, por lo que ha de predicarse la irretroactividad de la regulación que contiene el RD Ley 3/2012, de 10 de febrero.".
De lo anterior se desprende necesariamente que en el presente caso ha de desestimarse, al igual que en aquél, el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la empresa recurrente, puesto que no cabía computar para aplicar sobre ellas el art. 52 d) ET unas ausencias por IT anteriores a la vigencia de la nueva redacción del precepto, lo que determina la integra confirmación de la sentencia recurrida, la imposición de las costas a la recurrente ( art. 235.1 LRJS ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa Konecta Bto., SL., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 26 de febrero de 2.013 en el recurso de suplicación 237/2013 , interpuesto por la referida empresa contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao, autos número 344/12, seguidos a instancia de Dña. Tamara contra Konecta Bto., SL., y FOGASA sobre despido. Se condena en costas a la recurrente y se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
