STS, 4 de Noviembre de 2014

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: <<Desestimar el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan López de Lemus en representación de SEMOAN-VILAROCHA UNION TEMPORAL DE EMPRESAS contra la Resolución que en el Antecedente de Hecho Primero se reseña, por ser conforme al ordenamiento jurídico, sin expresa imposición de las costas procesales.>>

Notificada la anterior sentencia, la representación de "SEMOAN-VILAROCHA UNIÓN TEMPORAL DE EXPRESAS" presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, preparando el recurso de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primero.- Por el motivo casacional que autoriza el artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , de denuncia la infracción de los artículos 103 , 104 y 107 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del artículo 25 de la menciona Ley Jurisdiccional .

Segundo.- Por la misma vía casacional del artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se denuncia la infracción 24.1º de la Constitución .

Tercero.- Por el mismo cauce casacional se denuncia la infracción de los artículos 94 y 104, en relación con el art. 141, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Cuarto.- Por el mismo motivo que los anteriores se denuncia la infracción de los artículos 106.2º de la Constitución y 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Quinto.- Por el mismo cauce que los anteriores se denuncia la infracción de los artículos 337 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1º de la Constitución .

Sexto.- Finalmente, por el mismo motivo que los anteriores se denuncia la vulneración de la jurisprudencia, con cita expresa de la sentencia de esta Sala Tercera de 23 de abril de 2004 (recurso de casación 8044/1998 ), en relación con la existencia de derechos adquiridos por los afectados en una declaración de lesividad.

Se termina suplicando a la Sala: "...dicte sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule la recurrida, y en consecuencia declare nulo o anule y deje sin efecto el acto administrativo impugnado, reconociendo el derecho de mi representada a ser indemnizada por los daños sufridos, en cuantía de dos millones trescientos setenta y cinco mil noventa y cinco euros con cuarenta y siete céntimos (2.375.095,47 euros) o la que, en su caso, se determine en ejecución de sentencia."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "...en mérito de lo expuesto acuerde desestimarlo en su integridad, confirmando en todos sus términos la resolución judicial recurrida."

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 28 de octubre de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. WENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY , Magistrado de Sala..

Como ya se dijo, se interpone el presente recurso por la representación procesal de la entidad "SEMOAN- VILAROCHA UNIÓN TEMPORAL DE EXPRESAS, LEY 18/1982 DE 26 DE MAYO DE 1982" contra sentencia de 27 de octubre de 2011, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso contencioso administrativo 689/2007 , que había sido promovido por la mencionada entidad en impugnación de la resolución de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, de 25 de febrero de 2008, por la que se desestimaba la reclamación de daños y perjuicios que se estimaba se le habían ocasionado con la declaración de lesividad de la resolución por la que se le había adjudicado el concurso para la determinación de tipo para el suministro de elementos de señalización exterior e interior con destino a la Comunidad Autónoma de Andalucía, para el periodo 1999-2001; ascendiendo la reclamación a la cantidad de 2.375.095,47 €.

Tales actos traían causa de la resolución de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía de 22 de junio de 1999, por la que se procedió a la adjudicación a la ahora recurrente del concurso antes mencionado, si bien, por resolución de la misma Consejería de 16 de noviembre de 1999 se declara la lesividad de la mencionada adjudicación, con fundamento en que una de las sociedades que integraba la Unión Temporal de Empresas adjudicataria había elaborado un denominado Manuel de Identidad Corporativa de la Junta de Andalucía, por lo que se consideraba que concurría un supuesto de nulidad del contrato. Al mismo tiempo se dicta resolución acordando la suspensión de la resolución por la que se adjudicaba el contrato. Promovido por la Administración Autonómica el preceptivo proceso contencioso-administrativo, es desestimado por la Sala de Sevilla en sentencia de 30 de abril de 2003 (recurso 70/2000); la cual es confirmada por esta Sala Tercera al desestimar el recurso de casación contra ella interpuesto.

A la vista de la decisión sobre la declaración de lesividad se reclaman por la UTE recurrente los daños y perjuicios que se consideraban se le habían ocasionado, reclamación que es desestimada por la Administración autonómica. Dicha resolución es la que se impugna ante la Sala de instancia que desestima la pretensión y confirma la resolución originariamente impugnada.

Las razones que se dan en la sentencia para concluir en el fallo desestimatorio se contienen, en lo que sirve al debate que ahora se suscita en este recurso de casación, en el fundamento tercero en el que, tras hacerse referencia al objeto del proceso y a los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, se declara en relación con los presupuestos fácticos de la actuación administrativa que se revisaba:

"La Dirección General de Patrimonio de la Consejería de Economía y Hacienda convocó, mediante Resolución de 22 de enero de 1999 (B.O.J.A. núm. 13, de 30 de enero de 1999), Concurso de Determinación de Tipo de Elementos de Señalización, con destino a la Comunidad Autónoma de Andalucía para el periodo 1999-2001.

El día 5 de abril de 1999 se resolvió el concurso para la Determinación de Tipo (B.O.J.A. núm. 83, de 20 de junio), en el que resulta adjudicataria, entre otras, la recurrente UTE SEMOAN VILAROCHA.

En fecha 16 de noviembre de 1999 se dicta Resolución de Declaración de Lesividad de la adjudicación realizada a favor de la entidad actora, con fundamento en el artículo 53.3 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , en relación con el articulo 64 del mismo texto legal , dado que una empresa vinculada a la UTE había participado en la elaboración del Manual de Identidad Corporativa.

De conformidad con lo establecido en el articulo 103 de la Ley 30/1992, de la LRJAP y PAC fue interpuesta demanda de lesividad, habiendo dictado esta Sección Sentencia de 30 de abril de 2003 -recurso núm. 74/2000 -, desestimatoria y, preparado recurso de casación contra la misma, se dictó ATS de fecha 23 de junio de 2005 , de inadmisibilidad del recurso de casación por no alcanzar el pleito la cuantía de 25 millones de pesetas.

La reclamación administrativa fue interpuesta en fecha 26 de julio de 2006, por importe de 2.375.095,47 euros y, tras instruirse el correspondiente expediente de responsabilidad patrimonial y emitido Dictamen el Consejo Consultivo de Andalucía, favorable a la propuesta desestimatoria de la pretensión indemnizatoria del expediente administrativo, se dicto la resolución objeto del presente recurso.

En el presente caso no concurren los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial por las siguientes razones:

Como dice la STS de 23-4-2004, rec. 8044/1998 , «La actuación administrativa que intentó ser combatida en el proceso de instancia, como antes se ha puesto de manifiesto, tuvo como pronunciamiento la formal declaración de lesividad de ese acto municipal anterior de 1991 por el que se había adjudicado a la recurrente la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo.

Esa declaración administrativa de lesividad no incidió en la situación jurídica preexistente de la recurrente; es decir, por sí sola no le privó de ningún derecho que tuviera adquirido frente al Ayuntamiento demandado, ni tampoco se lo alteró o modificó.

Ello es así porque la significación que corresponde a la declaración de lesividad (en el articulo 56 de la L.JCA de 1956 y en el 43 de la actual LJCA de 1998) es la de ser un presupuesto procesal o requisito que toda Administración tiene que cumplir cuando pretenda iniciar un proceso jurisdiccional con el fin de obtener la anulación de un acto dictado por ella misma.

La declaración de lesividad no tiene más efecto que el de permitir a la Administración instar la impugnación jurisdiccional de un acto dictado por ella misma, y es dentro del proceso jurisdiccional que así se inicie donde han de ser emplazados todos los que estén interesados en mantener la validez de dicho acto y donde pueden hacer valer, en beneficio de sus derechos e intereses, todo lo que estimen conveniente en contra de esa declaración de lesividad y de la nulidad pretendida frente al acto que haya sido objeto de la declaración de lesividad.»

Funda la recurrente la causación del daño tanto en la declaración de lesividad desestimada como en la suspensión de la adjudicación del contrato en virtud del articulo 104 de la Ley 30/1992 , así como en una Instrucción u orden interna de la propia Dirección General del Patrimonio de la Consejería de Economía que prohibía a las entidades adheridas al Catálogo de Bienes Homologados la solicitud y adjudicación de peticiones de bienes de homologación, cuya prestación conformaba el objeto del contrato de suministro adjudicado a la recurrente.

Cabe decir en primer lugar, que la extensión y aplicación del citado artículo 104 al procedimiento de revisión de oficio por causa de anulabilidad como es la declaración de lesividad es, por el contrario de lo que alega la entidad recurrente, incuestionable. Así señala el art. 103 de la Ley 30/1992 lo siguiente:

1. Las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el art. 63 de esta Ley , a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo.

2. La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el art. 84 de esta Ley .

3. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad se producirá la caducidad del mismo.

Y el art. 104 establece en torno a la suspensión de los actos a declarar lesivos (situado en el titulo VII «De la revisión de los actos administrativos», Capitulo I de rubrica «Revisión de oficio» arts. 102 a 106): «Iniciado el procedimiento de revisión de oficio, el órgano competente para resolver podrá suspender la ejecución del acto, cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.»

Por otro lado, también hay que poner en relación con lo anterior el principio general de ejecutoriedad de los actos administrativos reconocido en el art. 94 de la Ley 30/1992 cuando señala que «Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los arts. 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior.» Poniendo en relación este inciso final «salvo que una disposición establezca lo contrario» con la previsión del citado art. 104 no ofrece duda que los actos administrativos sometidos a revisión de oficio para su posible declaración de lesividad puede suspenderse su ejecutoriedad siempre que se dé el supuesto determinante de que la ejecución del acto pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

Sentado lo anterior, otra cosa es su aplicación -como dice la antes citada STS- al caso concreto y precisamente en el que nos ocupa, la evitación de los «perjuicios de imposible o difícil reparación» que la justifican no se han acreditado -por la parte a quien corresponde- que no concurriesen en el presente caso. Es más, esta cuestión como la de la Instrucción que obstaculizaba o prohibía la contratación durante cierto periodo no fueron impugnadas, siquiera fueron objeto de debate en el procedimiento de lesividad en el que, como demandada, actuaba la entidad mercantil recurrente.

Por otra parte los daños según el informe pericial preconstituido -y no ratificado por voluntad de la parte proponente- aportado con el escrito de demanda, la estimación total de los daños y perjuicios se justifican tanto en los sufridos por ventas no realizadas a la Junta de Andalucía en 2000 y 2001 (727.918,73 euros) y por los daños por deterioro de la imagen de la empresa (1.647.176,75 euros). Ambos conceptos en modo alguno han resultado acreditados por cuanto la Ley 30/1992 dispone que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, y, en tal sentido, señala la STS antes citada, que para que el daño sea indemnizable debe ser real y efectivo, no traducible a meras especulaciones o simples expectativas, incidiendo sobre derechos o intereses legítimos, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; daño producido por la actividad de la Administración en relación de causa-efecto, pesando sobre el perjudicado la carga de la prueba de la concurrencia de los requisitos legales para que surja la obligación de indemnizar.

En cuanto al lucro cesante dice la STS de 16 de octubre de 2.008 , que la jurisprudencia viene exigiendo la certeza del mismo, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones, deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituyan una mera eventualidad, pues, como señala la sentencia de 18 de octubre de l993 , «como ganancias meramente posibles, pero inseguras, dudosas o contingentes, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de prueba rigurosa, no es admisible su cómputo para fijar la indemnización reclamada», según ha declarado la Jurisprudencia que, además, precisa que se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, y que, como también señala la sentencia de 3 de febrero de 1989 , es necesaria la prueba que determine la certeza del lucro cesante.

Por último y para concluir como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes expuesta, la declaración de lesividad no tiene más efecto que el de permitir a la Administración instar la impugnación jurisdiccional de un acto dictado por ella misma, y es dentro del proceso jurisdiccional que así se inicie donde han de ser emplazados todos los que estén interesados en mantener la validez de dicho acto y donde pueden hacer valer, en beneficio de sus derechos e intereses, todo lo que estimen conveniente en contra de esa declaración de lesividad y de la nulidad pretendida frente al acto que haya sido objeto de la declaración de lesividad, extensible a la medida suspensiva acordada.

La repetida STS dice que la responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar y en el presente caso no puede fundarse como se decía dicho daño en cuanto la Administración actúa correctamente al detectar la existencia de una posible causa de anulabilidad de un contrato adjudicado a la actora entre otros más, pero aquí no se produce la anulación del acto sino antes al contrario se deniega su anulación en un procedimiento con todas las garantías exigibles por lo que el daño no seria antijurídico ni tampoco la medida cautelar que la acompaña, respecto de la que no hizo contienda en la vía procesal ni administrativa impugnándola la mercantil recurrente.

Por todo ello procede la desestimación del recurso."

A la vista de esos fundamentos se interpone el presente recurso que, como se dijo, se funda en seis motivos, todos ellos por la vía del error "in indicando" del artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , invocando que la sentencia infringe los preceptos a los que ya antes se ha hecho referencia.

Ha comparecido en el recurso la Letrada del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía que suplica la desestimación de todos los motivos del recurso, si bien con carácter preferente suplica su declaración de inadmisibilidad.

Razones de lógica jurídica imponen examinar en primer lugar la petición de inadmisibilidad del presente recurso que se suplica por la defensa de la Administración comparecida como recurrida. Conforme a lo que se razona en el escrito de oposición, se reprocha al recurso carecer manifiestamente de fundamento por lo que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 93.2º.d) de la Ley Jurisdiccional , procedería su inadmisión. Se aduce en este sentido que se funda en la declaración de lesividad de la resolución por la que la recurrente había resultado adjudicataria del contrato y en los presupuestos de la responsabilidad de la Administraciones, cuando es lo cierto que los fundamentos de la sentencia se centran en la ausencia de ilicitud del daño que se reclama.

Suscitado el debate en la forma expuesta hemos de partir de que los presupuestos de declaración de inadmisibilidad del recurso se condicionan a la ausencia manifiesta de fundamentos. Pues bien, en el caso de autos y sin perjuicio de lo que definitiva proceda, es lo cierto que en los motivos en que se funda el recurso se hace una crítica jurídica a los fundamentos de la sentencia de instancia por lo que no cabe excluir la procedencia de su admisión. Y en ese sentido debe señalarse que no es del todo cierto que los motivos del recurso desconozcan los fundamentos de la sentencia, sino que se centra en aquellos argumentos que, a juicio de la asistencia jurídica de la recurrente, constituyen la vulneración de los preceptos legales en que se funda el recurso, es decir, la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que constituía el fundamento de la originaria pretensión.

Procede rechazar la inadmisibilidad solicitada por la recurrida.

El primer motivo en que se funda el recurso, acogido a la vía casacional del error "in iudicando" del artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia que la sentencia de instancia infringe los artículos 103 , 104 y 107 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del artículo 25 de la Ley Jurisdiccional .

En la fundamentación del motivo, lo que se viene a razonar es que la Sala de instancia sostiene la falta de concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica en el hecho de que la ahora recurrente no hubiese impugnado en su día la suspensión de la adjudicación del contrato en la resolución que fue declarada lesiva a los intereses generales; sosteniendo que ese argumento es contrario al artículo 104 de los citados en el motivo, porque el precepto hace referencia a una medida cautelar y, por tanto, un acto de trámite no susceptible de impugnación autónoma, conforme a lo establecido en el artículo 107, también invocado en el motivo, de tal forma que si no puede impugnarse autónomamente una declaración de lesividad, con mayor motivo no podría serlo la suspensión de sus efectos conforme a aquel primer precepto. Se suma a ello, en el razonar del motivo, que ese eventual recurso supondría un nuevo proceso en el que la ahora recurrente y entonces adjudicataria del contrato pasaría a desempeñar la posición de recurrente, a diferencia de su posición procesal de demandada en el proceso de lesividad; y se afirma que así cabe concluir de lo razonado en la sentencia que puso fin a ese concreto recurso - sentencia de 30 de abril de 2003 , como ya se dijo antes- cuando se afirma que la pretensión de indemnización que accionó la recurrente en aquel proceso de lesividad -en su condición de demandada- no autorizaba dicha pretensión que habría de estimarse como una reconvención que está excluida de nuestro proceso.

Planteado el debate en la forma expuesta es lo cierto que los argumentos que se dan en el motivo adolecen de falta de coherencia y su vinculación a los argumentos de la sentencia es meramente circunstancias. En efecto, si nos atenemos al contenido completo de los razonamientos de la sentencia, conforme quedaron antes trascritos, los argumentos de la sentencia para rechazar la pretensión es que la suspensión de la resolución adjudicataria del contrato que había sido declarada lesiva a los intereses generales era ajustada a las condiciones que concurrían en aquel momento, dejando constancia la Sala territorial de los preceptos que imponían esa adopción de la medida de suspensión. Es decir, no es tanto el hecho de que la recurrente no impugnara esa suspensión sino su procedencia conforme a la normativa aplicable, lo que lleva a la sentencia a rechazar la pretensión indemnizatoria. No obstante, si es cierto que en algún momento de los razonamientos de la sentencia se llega a afirmar que la parte recurrente no impugnó ni cuestionó - "siquiera fueron objeto de debate en el procedimiento de lesividad" - esa decisión cautelar, pero más como fundamento a mayor abundamiento y sin constituir, como en el motivo del recurso se pretende, el argumento esencial del rechazo de la reclamación.

No existe, por las razones expuestas, la vulneración que se denuncia en el presente motivo y debe rechazarse el mismo.

En el segundo motivo del recurso, como ya dijimos, se denuncia la infracción del artículo 24.1º de la Constitución . En la fundamentación del motivo, esta violación del derecho fundamental reconocido en el precepto, se aprovecha como complemento del primero, porque lo que se viene a cuestionar por la recurrente es que cuando la sentencia de instancia, en su opinión, desestima la pretensión por no haber cuestionado en vía jurisdiccional la decisión de suspender los efectos de la resolución adjudicando el contrato una vez que fue declarada lesiva, que era jurídicamente imposible, y pretender que tampoco aquí en este proceso se pueda cuestionar tal decisión, se estaría vulnerando el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

A la vista de ese planteamiento el motivo debe ser rechazado porque, como ya hemos visto, no es cierto que la sentencia concluya en la improcedente impugnación de aquella resolución que adoptó la medida cautelar, de donde no cabe apreciar la denegación de una tutela que no puede negarse se ha ajustado a los pedimentos realizados en este proceso y que el debate suscitado pretende acogerse a una razonamiento que pretende reforzar la conclusión de la Sala de instancia, pero en modo alguno constituye la "ratio decidendi". En suma, no puede reprocharse a la decisión de instancia el que se haya vulnerado el derecho fundamental invocado que habría de ser examinado de acuerdo a la pretensión que aquí en este proceso se acciona, sin que sea admisible pretender reconducir la tutela a una pretendida decisión administrativa -la resolución ordenando la suspensión- que no era objeto de impugnación en este proceso.

Procede la desestimación del presente motivo.

En el motivo tercero del recurso, por la vía del error "in iudicando" como todos ellos, se denuncia la infracción de los artículos 94 y 104, en relación con el art. 141, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . El motivo está también vinculado a los dos motivos primeros y, en cierta medida, viene a suponer la génesis de aquellos, porque lo que se reprocha ahora a la sentencia es haber razonado que la recurrente no ha acreditado la existencia de daños y perjuicios con la suspensión de la resolución adjudicataria del contrato, lo cual, a juicio de la recurrente, comporta desconocer los argumentos de la pretensión, que se centraban en el argumento de que si a la postre se declaró contraria a Derecho la resolución de lesividad, era manifiesta la causación del daño con aquella decisión cautelar. Es decir, se considera que la desestimación de la demanda de lesividad instada por la Administración pone de manifiesto que la suspensión había carecido de fundamento, de donde se concluye en la concurrencia de la responsabilidad en los términos en que se había accionado en la demanda.

Nuevamente se hace en el motivo una interpretación particular de los fundamentos de la sentencia que se pretende aprovechar para la vulneración de los preceptos en que se funda el recurso, que desde luego no obvia el debate sobre la procedencia de la medida cautelar, pero en términos bien distintos de los pretendido en el recurso.

En efecto, lo que se viene a razonar en la sentencia es que la resolución en que se declare un acto lesivo por estimar que está viciado de anulabilidad, puede ser suspendido en sus efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 104, en relación con el 103, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Es decir, que cuando, conforme al segundo de los mencionados preceptos, concurra la circunstancia de que la ejecución del acto declarado inicialmente lesivo pueda causar daños o perjuicios de difícil o imposible reparación, puede y debe acordar la Administración que declare la lesividad, la suspensión del acto. Y en ese esquema se considera por la Sala de instancia que la concurrencia de esos daños y perjuicios de imposible reparación que sirvieron para adoptar la medida cautelar ni fueron cuestionados en el procedimiento, ni necesariamente impugnados en vía jurisdiccional, que es lo que se centra el motivo, como en los anteriores.

A la vista de ese esquema, lo que se estaría pretendiendo ahora con el motivo es cuestionar que la adopción de aquella medida cautelar resultaba improcedente. Pero para ello se acude a un argumento que constituye una tautología, porque se viene a razonar que una vez conocida que resultaba contraria a Derecho la declaración de lesividad, tras la sentencia en que se impugnó dicha declaración, resulta evidente la improcedencia de la medida cautelar. Pero se olvida con ello la misma naturaleza y condiciones de tal medida, que cuando se adopta no existe constancia de la legalidad o no de la resolución que se suspende, sino que lo pretendido es que ante la eventual posibilidad de que la decisión administrativa no fuera legítima, se adoptan las medidas que eviten la producción de daños o perjuicios. Y para esa falta de concurrencia de la difícil o imposible reparación, que es lo que ahora se cuestiona, no puede servir el hecho de que a la postre la declaración de ilegalidad de la declaración de lesividad, porque de ese mero dato no puede concurrir la improcedencia de la medida que se ha de atener, al momento de adoptarse, a la posibilidad de ocasionar daños y perjuicios con la condición establecida en el precepto, y ello ni se cuestiona en sus propios términos ni es apreciable.

Y aun cabría añadir -y sobre ello hemos de volver- que si se pretende vincular la concurrencia de la responsabilidad con la mera declaración de no ser conforme a Derecho de la resolución declarando la lesividad, el artículo 142.4º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , deja sentado que la anulación de actos no comporta necesariamente la concurrencia de responsabilidad patrimonial.

El cuarto motivo denuncia que la sentencia de instancia vulnera los artículos 106.2º de la Constitución y 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En el razonar del motivo, lo que se viene a suscitar es que los daños y perjuicios ocasionados a la recurrente traen causa de una declaración de lesividad, con suspensión de los efectos del acto declarado lesivo -la adjudicación del contrato a la recurrente-, que resultó finalmente desestimada; de tal forma que en la fundamentación del motivo se considera que la propia sentencia admite la concurrencia del daño, por más que termine aceptando que no es antijurídico y existe el deber de soportarlo. Es decir, el hecho de que se revocase la declaración de lesividad, comporta, en el razonar del motivo, que esa declaración ocasionó unos daños y perjuicios que generarían la concurrencia de la responsabilidad patrimonial y, por tanto, el derecho de la recurrente a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

No se puede compartir ese razonamiento que, como ya se adelantó adolece de una cierta contradicción en cuanto a sus presupuestos. En efecto, lo que se declara en la sentencia no es exactamente, como ya hemos dicho, que al no impugnarse en vía contencioso-administrativa la decisión de suspensión, el derecho de resarcimiento queda anulado, sino que lo que se señala es que no se ha acreditado que, al momento en que fue adoptada la decisión de suspensión, no concurriesen los daños y perjuicios de imposible o difícil reparación que justificarían, conforme a los preceptos antes reseñados, la adopción de la medida cautelar. En palabras de la sentencia "no se han acreditado -por parte de quien corresponde- que no concurriesen en el presente supuesto" . Es decir, con un laconismo extremo lo que se viene a sostener por la Sala de instancia es que la decisión adoptada en su momento era una decisión razonada y motivada, que es lo que constituye el fundamento del rechazo de la pretensión indemnizatoria, no el hecho extremo de que no se impugnase en vía contenciosa o en vía administrativa la decisión -aunque se haga referencia a ello- de suspensión. Así cabe concluirlo de lo que razona la sentencia y del sentido general de la argumentación sobre la que se construye la decisión, como lo evidencia el hecho de estimar que el daño se habría producido "en cuanto la Administración actúa correctamente al detectar la existencia de una posible causa de anulabilidad de un contrato de adjudicación a la actora... pero no se produce la anulación del acto sino antes al contrario se deniega su anulación en un procedimiento con todas las garantáis exigibles por lo que el daño no sería antijurídico ni tampoco la medida cautelar que la acompaña ...".

Ese razonamiento relega el debate a una cuestión más general cual es la concurrencia de un funcionamiento de los servicios públicos generador de responsabilidad por el hecho de haber adoptado una decisión administrativa que, a la postre se ve anulada posteriormente. Y en este sentido no está de más recordar, frente a la argumentación que se hace en el motivo que examinamos, que la jurisprudencia viene declarando que no basta con la anulación de un acto para obtener el derecho de resarcimiento que comporta la responsabilidad patrimonial. En efecto, como se declara en la sentencia de 8 de junio de 2011 (recurso de casación 2385/2007 ), "el artículo 142.4º de la Ley 30/1992 afirma que «la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización», es decir, no basta la anulación del acto para tener derecho a indemnización, que solo procederá cuando anulado el mismo concurran todos los requisitos que la ley exige para que se pueda declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que son que el daño o la lesión sean efectivos, evaluable económicamente e individualizado con relación con una persona o grupo de personas.

... A la vista de lo que dispone el artículo 142.4 de la Ley 30/1992 , es cierto que la regla general es que ha de mediar la anulación del acto para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial. Pero no es menos cierto que puede haber casos en los que la causación del perjuicio no tenga su origen tanto en la producción de un acto inválido como en las consecuencias que se derivan para el particular de la emisión de un acto que se ajusta al ordenamiento. Es decir, la antijuridicidad no se referiría en tales supuestos a la vulneración por el acto administrativo del ordenamiento jurídico, sino a la producción de determinados efectos en la esfera patrimonial del administrado respecto de los cuáles, aun amparándose en un acto válido, pudiera afirmarse que no existe deber jurídico de soportar.

En consecuencia es posible que habiendo dejado ese acto válido firme, pueda quien así proceda, de acuerdo con lo dispuesto en el número 5 del artículo 142 de la ley 30/1992 , entablar una acción de responsabilidad patrimonial frente a la Administración autora de ese acto, siempre que como ocurrió en este supuesto, la ejercite dentro del año desde que se produjo el acto que motive la reclamación de la indemnización".

Y en relación con los efectos de la decisión anulada, se declara por esa misma jurisprudencia que "como recogemos en la sentencia de 8 de mayo de 2007 , tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96 , 4-11-97 , 10-3-98 , 29-10-98 , 16-9-99 y 13-1-00 , que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por la existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados." ( sentencia de 2 de diciembre de 2009, recurso de casación 3650/2005 ).

Pues bien, a la vista de la doctrina expuesta no puede estimarse que en el presente supuesto pueda considerarse que la sentencia infringiera los preceptos en que se funda el motivo, por el hecho de considerar que la decisión de ordenar la suspensión de una resolución que había declarado lesivo la adjudicación de un contrato, por la concurrencia de una eventual causa de anulación, no estuviera razonada y fundada habida cuenta de que con ello se evitaba que se iniciase, no se suspendía, la eficacia de un contrato que valorado con la perspectiva temporal cabía pensar que más perjuicios ocasionaba su no efectividad, caso de poder confirmarse la anulación, que la no suspensión, caso de que así sucediera.

Las razones expuestas obligan a la desestimación del motivo cuarto del recurso.

El quinto motivo del recurso denuncia que la sentencia de instancia vulnera los artículos 337 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1º de la Constitución . En la fundamentación del motivo lo que se sostiene con la vulneración de los mencionados preceptos es que la sentencia de instancia, en suma, viene a realizar una valoración de la prueba pericial aportada con la demanda, respecto de la cual se reprocha que la Sala de instancia la considera ineficaz a efectos de acreditar los daños y perjuicios reclamados.

Suscitado el debate en la forma expuesta nuevamente se hace necesario acudir a los auténticos fundamentos de la sentencia de instancia, que ciertamente que hace las consideraciones que se reprochan en el motivo respecto de la mencionada pericial de parte; pero esas consideraciones se hacen a mayor abundamiento - "Por otra parte..." - y no constituyen la auténtica "ratio decidendi", como se descubre de la misma terminología de la sentencia. De ahí que si la sentencia deniega la concurrencia de la responsabilidad patrimonial, como hemos visto, ocioso resultaba ya entrar a examinar la acreditación del daño.

Aun cuando lo anterior sería suficiente para el rechazo del motivo, no puede silenciarse que lo que se está planteando es una cuestión sobre la valoración de las pruebas, y sabido es que una jurisprudencia inconcusa de esta Sala viene declarando que las cuestiones de valoración de las pruebas queda orillada del debate en el recurso de casación, como lo pone de manifiesto el hecho de que el error en la valoración de la prueba no está recogido como uno de los motivos tasados de este recurso extraordinario; y ello es así porque la naturaleza de este recurso, que no constituye un nuevo debate sobre las cuestiones planteadas por las partes sino la salvaguarda de las normas y jurisprudencia aplicables al caso, deja en manos de los tribunales de instancia las cuestiones sobre la valoración de las pruebas, por estar en mejores condiciones para realizarla al tener contacto directo con el material probatorio. Solo para los limitados supuestos en que se considera que la valoración realizada en la instancia adolezca de arbitrariedad, irracionabilidad o permitan conclusiones inverosímiles, puede tener cabida en casación por la vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial, en su faceta de derecho a la prueba.

Pues bien, en el caso de autos, lo que la sentencia refleja es que de la pericial de parte aportada con la demanda no puede servir de prueba concluyente de los daños y perjuicios reclamados que, a juicio de la Sala requieren unos presupuestos que no puede concluirse de la prueba aportada, que tan siquiera lo fue con la demanda, sino con el escrito de interposición y si bien se ofreció en el escrito de proposición de prueba la comparecencia del mencionado perito, conforme al mencionado artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es lo cierto que no fue solicitada dicha comparecencia, que como se desprende del precepto era una facultad de las partes.

Por todo ello procede la desestimación del motivo examinado.

El sexto y último de los motivos en que se funda el recurso denuncia que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia, con cita expresa de la sentencia de esta Sala Tercera de 23 de abril de 2004 (recurso de casación 8044/1998 ), en relación con la existencia de derechos adquiridos por los afectados en una declaración de lesividad. Con el motivo la parte pretende demostrar que el presente supuesto no es similar al dilucidado en la sentencia de referencia, en contra de lo que se razona por la Sala de instancia. Sostiene la defensa de la parte recurrente que aquella sentencia partió de la base de que la declaración de lesividad no privó a la recurrente de ningún derecho que tuviera adquirido, pero en este caso la situación es diferente puesto que la declaración de lesividad, unida a la suspensión de la adjudicación del contrato, sí incidió en la situación jurídica preexistente de la parte. De ello se concluye que la sentencia recurrida viene a cerrar la posibilidad de solicitar indemnización de daños y perjuicios. Si la estimación de la demanda de anulación del acto pudiera fundamentar una reclamación de responsabilidad -como sostiene de 2004- con mayor motivo debiera poderla fundamentar la desestimación de la demanda de anulación unida a la suspensión del acto. En este caso no se ha producido una mera declaración de lesividad sino que también se ha producido la suspensión del acto declarado lesivo, por lo que aplicando la doctrina contenida en la sentencia sería suficiente para fundamentar la reclamación de responsabilidad patrimonial.

A la vista de lo señalado debemos comenzar por señalar que si el motivo pretende ampararse en la infracción de la jurisprudencia, constituye un presupuesto de la misma que ha de tratarse de una jurisprudencia reiterada ( artículo 1.6º del Código Civil ), lo cual requiere que se trate de dos o más sentencias y que el tema constituya la auténtica razón de la decisión en la sentencia de contraste. En el presente caso tan solo se trata de una sentencia y, aun así, las consideraciones que se hacen en el motivo no constituyen la auténtica razón de la decisión en la mencionada sentencia, porque lo que en ella se declara es la declaración de inadmisibilidad del recurso, deducido por un afectado directamente contra la resolución decretando la lesividad de un acto declarativo de derecho, que no es el caso de autos. Y es en relación con esa impugnación directa de tal resolución y la declaración en la instancia de la inadmisibilidad del recurso, esta Sala declara en aquella sentencia que esa mera declaración de lesividad no comporta situación definitiva alguna, porque constituye un mero presupuesto que solo adquiere relevancia a los efectos de la preceptiva impugnación de la resolución declarada lesiva en vía contencioso. Es decir, se trataría de una cuestión muy diferente a la presente.

Pero es que además de lo expuesto, la cita que se hace en la sentencia recurrida de la invocada en el motivo es meramente circunstancial para determinar el alcance de la mera declaración de lesividad y desde luego la sentencia no desconoce las peculiaridades del presente supuesto cuando, después de la trascripción de la sentencia de referencia se hace referencia a que la pretensión del recurrente, se funda tanto en esa declaración de lesividad "como en la suspensión de la adjudicación" , dedicando seguidamente la Sala de instancia los razonamientos al examen de la procedencia de la adopción de la medida cautelar; como ya antes se dijo. Es decir, pese a la referencia a la sentencia de referencia, la Sala considera las peculiaridades del presente supuesto y no cabe apreciar que se vulnerase o contradijese en dicha sentencia.

Las razones expuestas obligan a la desestimación de este motivo sexto y, por tanto, de la totalidad del recurso.

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del indicado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4000 €) la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución.