STS 686/2014, 16 de Octubre de 2014

1 .- Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de casación contra la sentencia núm. 1/2014, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz -Mérida -, en el marco del procedimiento abreviado núm. 18/2011, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 2 de Montijo y seguido contra los acusados Federico , Elias , Cornelio , Bruno y Celestina .

Se formaliza un único motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y correlativa lesión de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y al uso de los medios de prueba pertinentes, todos ellos proclamados en los apartados 1 y 2 del art. 24 de la CE .

Todos los acusados fueron absueltos por entender la Audiencia Provincial que la principal prueba de cargo, representada por el contenido de las conversaciones interceptadas mediante dos autos fechados el día 29 de octubre de 2009, había sido obtenida con vulneración de los derechos fundamentales. Se trataba de sendas resoluciones puramente estereotipadas, que habrían quebrantado los principios que legitiman una medida de injerencia, tales como los de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad. Faltaba la adecuada motivación, hasta el punto de que el FJ 1º de los dos autos reseñados se limitaba a señalar que "... deduciéndose de lo expuesto por la Policía Judicial que existen indicios fundados de que mediante la intervención y escucha de los teléfonos expresados en los hechos de la presente resolución, pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión del presunto delito contra la salud pública, en el que pudiera estar implicados sus usuarios respectivamente, es procedente ordenar la intervención telefónica solicitada, que llevarán a efecto miembros de la Policía Judicial, conforme autoriza el art. 18.3 de la CE , en relación con el art. 579 y concordantes de la LECrim ".

Los Jueces de instancia han entendido que la resolución judicial por la que se acuerda el acto de injerencia, ha de "... exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, tanto desde el aspecto fáctico como desde el aspecto puramente jurídico; y si bien es cierto que la resolución judicial puede integrarse con el oficio policial presentado para solicitar la intervención, es evidente que ni el antecedente de hecho único de los autos dictados por el instructor, ni en el fundamento jurídico que hemos trascrito se detallan ni especifican, ni siquiera mínimamente, los supuestos fácticos en los que posteriormente va a basar el instructor su fundamentación jurídica. Se ha adoptado la medida de intervención telefónica a través de un modelo estereotipado de resolución que no contiene, más allá de referencias absolutamente genéricas a los hechos investigados y mención a los preceptos constitucionales y legales aplicables, razonamientos suficientes a los efectos que nos ocupan...".

A juicio del Ministerio Fiscal, esa resolución se aparta de la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, que ha fijado los presupuestos y límites del acto de intromisión del Estado en las conversaciones privadas mantenidas por los imputados.

Tiene razón el Fiscal y el recurso ha de ser estimado.

2 .- Nadie cuestiona que el respeto al secreto de las comunicaciones que proclama el art. 18.3 de la CE , constituye uno de los pilares de la estructura de nuestro sistema constitucional. Como tal derecho, se integra en la primera de las esferas de exclusión que cada ciudadano proclama frente a terceros y, lo que es más importante, frente a los poderes públicos. La posibilidad de que el caudal comunicativo surgido entre el imputado y las personas que con él contactan, quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad. De ahí la importancia de que en el control casacional de la regularidad de esas escuchas no debamos limitarnos a un examen puramente formal, de sabor burocrático, respecto de cuestiones que actúan como verdaderos presupuestos de legitimidad de la validez de aquella medida.

Nada objeta esta Sala a la exigencia de una mayor exhaustividad en los dos autos de fecha 20 de octubre de 2009, que sirvieron de vehículo formal para la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones mantenidas a través de las líneas de teléfono núm. NUM011 , NUM010 y NUM009 . Y es que, por más que la jurisprudencia constitucional y de esta Sala hayan admitido la motivación jurisdiccional por remisión al contenido del oficio policial en el que se expresan las razones que justificarían la interceptación (cfr. SSTC 25/2011, 14 de marzo ; 219/2009, 12 de diciembre , 167/2002, de 18 de septiembre, F. 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, F. 9 ; 259/2005, de 24 de octubre, F. 2 ; 136/2006, de 8 de mayo, F. 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , F. 4), no debe existir duda alguna de la suficiencia de esa información y del conocimiento del órgano jurisdiccional acerca de la necesidad y proporcionalidad, en el caso concreto, de una medida tan intensa de limitación del derecho ciudadano a comunicarse libremente y sin interferencias de terceros.

Sin embargo, una nota singulariza el supuesto de hecho sometido a nuestra consideración. En efecto, no estamos en presencia de un escueto oficio remitido por los agentes de policía al órgano jurisdiccional con el fin de que éste autorice una interceptación de las comunicaciones cuya procedencia, hasta ese momento, sólo puede ser respaldada por las alegaciones documentadas por la fuerza policial. En el presente caso, como pone de manifiesto la sentencia recurrida en los apartados segundo y tercero del relato de hechos probados, el procedimiento no se inició mediante una petición de interceptación telefónica cursada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. El examen de la causa enseña que el Juzgado de instrucción núm. 1 de Montijo, con fecha 13 de octubre de 2009, dedujo testimonio de la declaración prestada por Jesús Luis en las dependencias de la Guardia Civil de la misma localidad y, al día siguiente, ante el propio Juez de instrucción. En ambos casos, puso en conocimiento de los agentes y del titular del órgano jurisdiccional datos de especial relevancia para la instrucción, relacionados con el intercambio de drogas por efectos sustraídos. Se investigaba entonces su participación en distintos robos con fuerza en las cosas. En su declaración ante la Guardia Civil afirmó que el conocido como " Chapas " le había entregado a él y a otra persona cinco gramos de cocaína a cambio de una televisión de plasma que había sido sustraída en el bar del campo de futbol de Montijo. Ya ante el Juez de instrucción Jesús Luis ratificó esa declaración y ofreció otros detalles que situaban a " Chapas " en la actividad profesional de venta de cocaína.

Ese testimonio fue recibido en el Juzgado de instrucción núm. 2 de la localidad de Montijo, cuyo titular dictó auto de incoación de diligencias previas (núm. 930/2009), en cuya parte dispositiva se acordó oficiar a la policía judicial "... para que proceda a practicar gestiones encaminadas al esclarecimiento de los hechos investigados". Con la misma fecha -14 de octubre de 2009- el Juez que asumió la investigación dictó un segundo auto mediante el que decretaba el secreto de las actuaciones por tiempo de un mes. Y en una resolución distinta, datada el mismo día que las precedentes, acordó otorgar a la persona que había dado lugar a la declaración inculpatoria, el estatuto de testigo protegido, atribuyéndole en lo sucesivo el nombre de " testigo núm. 1". Se formó pieza separada y se decretaron las medidas de protección de la identidad del declarante, en los términos que constan en la causa. Fue cuatro días después -18 de octubre de 2009- cuando la Guardia Civil de Montijo, en cumplimiento del mandato de investigación de los hechos que había recibido del Juez instructor, presentó una solicitud de mandamiento para la intervención de las comunicaciones. Allí se mencionaba -como destaca el Ministerio Fiscal en su recurso- la intensa actividad desplegada, en el mundo del menudeo de la droga, por el investigado Pascual , fallecido antes de la vista oral, a quien la fuerza actuante había efectuado seguimientos y del que constaban cuatro denuncias anteriores como consecuencia de intervenciones de pequeñas cantidades de droga. Se mencionaba también en el oficio que dicha persona utilizaba el bar " El Punto" de la localidad de Montijo como el local de distribución, especificándose fechas y nombres de posibles compradores a los que se había intervenido droga. Se aludía a la compañera sentimental del investigado, cuya presencia en el local era permanente, así como a la adopción de medidas de contravigilancia que incluían frecuentes cambios de vehículos, alteraciones bruscas de la velocidad y utilización aparente de personas que vigilaban sectores de la vía pública antes o después de la aparición del sospechoso. En el mismo oficio policial se daba cuenta de la intervención de los agentes en el mencionado local, comprobando la presencia de terceras personas consumiendo droga, quienes fueron filiadas e identificadas. Uno de los consumidores manifestó a los agentes que el investigado le había suministrado cocaína. En la petición cursada se reflejaba la identidad de nueve personas que visitaban periódicamente el local objeto de vigilancia y que eran conocidas por los agentes como consumidores de cocaína.

En respuesta a esa petición de la fuerza actuante, se dictaron dos autos fechados el 20 de octubre de 2009, a los que siguieron otras resoluciones que atendían a la información que los agentes iban proporcionando al Juzgado acerca del contenido de las conversaciones que estaban siendo objeto de intervención.

3 .- La Sala detecta que los autos que la Audiencia Provincial ha declarado nulos por su escasa fundamentación jurídica, contienen una remisión que va mucho más allá de lo que sería la importación acrítica de un oficio policial. Ya hemos apuntado supra cómo esa metodología de integración de la solicitud policial en la resolución habilitante, pese a no ser lo deseable en estricta técnica jurídica, ha sido admitida por el Tribunal Constitucional y esta misma Sala. Pero es que en el presente caso, es el propio Juez de instrucción el que ha incoado un procedimiento penal en averiguación de unos hechos que han sido puestos en su conocimiento por un detenido; es el Juez de instrucción el que ha decretado el secreto del sumario y es el propio Juez de instrucción el que ha conferido a aquél el carácter de testigo protegido, ordenando a la Guardia Civil la práctica de las pesquisas que permitan el esclarecimiento de los hechos. Existe un procedimiento penal ya en marcha, con una declaración prestada en dependencias de la Guardia Civil y ante el órgano jurisdiccional, elementos que desbordan el escenario habitual en el que son los agentes los que instan la incoación del proceso penal, trasladando al Juez instructor sus pesquisas y tratando de convencer a éste de la necesidad de la medida de interceptación de las comunicaciones.

Es evidente por tanto que el juicio sobre la legitimidad de la medida de injerencia no puede prescindir de los datos que precedieron a la solicitud policial y que, de forma llamativa, no han sido recogidos en el relato de hechos probados que ha proclamado la Audiencia Provincial.

Hemos dicho en algunos precedentes que la vigencia de la garantía constitucional que otorga el art. 18.3 de la CE , no se debilita en función del momento en el que el acto de injerencia es acordado. El control judicial, siempre y en todo caso, actúa como presupuesto de legitimidad de la medida. Tan elemental idea no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que la valoración sobre la existencia y alcance de ese control puede ser distinta según el momento en el que el acto limitativo sea decidido. En aquellos casos en los que la respuesta a la petición de autorización judicial para la intervención telefónica sea el primero de los actos que abren el proceso jurisdiccional, la decisión sobre su pertinencia no cuenta con otros elementos de juicio que los ofrecidos por la policía en su atestado inicial. Se trata de una solicitud que aspira a obtener una medida restrictiva de derechos que va a convertir al afectado en imputado y, por tanto, en parte pasiva del procedimiento. La constatación de una rigurosa valoración jurisdiccional de la información policial aportada en el oficio-atestado, se convierte en el único elemento para concluir la existencia de un verdadero control judicial de la inferencia. Sin embargo, en aquellos otros casos en los que existe ya un procedimiento judicial en marcha, con una actividad de investigación en pleno desarrollo, el Juez instructor no sólo cuenta con los elementos de juicio inicialmente aportados, sino con aquellos otros que se han ido sucediendo a lo largo de la investigación. Su posición institucional es la de verdadero director de las indagaciones previas, con una supervisión del Ministerio Fiscal y con una actuación de la Policía subordinada funcionalmente en los términos expresados por el art. 126 de la CE . Así lo expresa el art. 306 de la LECrim cuando recuerda que los sumarios se formarán por los Jueces de instrucción bajo la inspección del Fiscal correspondiente (cfr. STS 245/2009, 6 de marzo ).

En definitiva, cuando es el propio Juez de instrucción el que ya ha practicado las diligencias iniciales que han dado lugar a la incoación del proceso penal, cuando ya ha escuchado a un testigo de cargo de vital importancia para situar el centro clandestino de distribución de cocaína y, en fin, cuando es el propio órgano jurisdiccional el que comisiona a los agentes para que practiquen gestiones dirigidas al descubrimiento de los hechos, la remisión que pueda contener el auto por el que se autoriza la interceptación de las comunicaciones, no se limita a integrar en la resolución habilitante aquello que los agentes ponen en su conocimiento, sino también la información incriminatoria que conoce de propia mano.

4 .- La sentencia de instancia invoca en respaldo de su decisión anulatoria la doctrina sentada en la STS 278/2012, 3 de abril , de esta Sala, que estimó el recurso de los condenados por un delito contra la salud pública y declaró la vulneración constitucional del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Sin embargo, la doctrina que expresa ese precedente, cuya vigencia no es cuestionable, está referida a un supuesto de hecho cuya singularidad queda reflejada en la propia resolución de cobertura. En efecto, en aquel caso se trataba de una autorización judicial dictada por el mismo Juez de instrucción que una semana antes había denegado una primera solicitud policial a la vista de "... la total ausencia de datos concretos en el oficio policial" . Sin embargo, una semana después, cuando los mismos agentes completan el oficio inicial, el Juez instructor, pese a reconocer que persiste la carencia de datos, decide conceder la autorización como manifestación de un "... voto de confianza" hacia las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y las dificultades a las que normalmente se enfrentan en la investigación del tráfico de drogas. En palabras del Juez de instrucción, de las que se hace eco la sentencia ya anotada, ".... procede dar un voto de confianza a la fuerza policial solicitante, siendo consciente el proveyente, que es muy difícil localizar medios de investigación distintos al "pinchazo" telefónico, adoptando -en éstos tiempos- los sospechosos todas las precauciones posibles (contravigilancias, cambios de ruta o de rutina, maniobras extrañas con los vehículos, ...), incluso cambiando con frecuencia de teléfonos móviles, y hablando en clave. En éste orden de cosas, completado el informe del escrito inicial de petición, con este segundo escrito, se accederá a la petición.... ".

Es evidente, por tanto, que esta Sala no puede avalar una tan intensa injerencia en el círculo de exclusión que garantiza el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, a partir de un supuesto " voto de confianza" del órgano jurisdiccional hacia los agentes. La interceptación jurisdiccional de las comunicaciones sólo es legítima cuando resulta necesaria y proporcionada, no cuando busca exteriorizar un voto de confianza que estreche la relación entre el Juez autorizante y los agentes que suscriben la solicitud.

Nada de ello ocurrió en el supuesto que nos ocupa. Los dos autos de fecha 20 de octubre de 2009 que la Audiencia Provincial de Badajoz -Sección Tercera, Mérida- ha declarado nulos, no son el vehículo de expresión de la confianza del Juez instructor en los agentes de la Guardia Civil de Montijo, sino el obligado desenlace de la información ofrecida en la primera de las solicitudes y, además, en el contenido de la declaración del testigo protegido que incriminó ante el propio órgano jurisdiccional a algunos de los que luego resultaron condenados.

Por cuanto antecede, el recurso ha de ser estimado.

5 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por el MINISTERIOFISCAL contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2014, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz -Mérida -, en causa seguida contra los acusados Federico , Elias , Cornelio , Bruno y Celestina por un delito contra la salud pública. Anulamos dicha resolución y declaramos la nulidad de la vista, ordenando la celebración de un nuevo juicio, en el que se declare la validez y pertinencia de las pruebas que fueron anuladas, procediéndose a su práctica y valorándose por un Tribunal integrado por distintos Magistrados de aquellos que suscriben la resolución que hemos anulado. Declaramos de oficio las costas procesales.

Comuníquese esta resolución, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.