SAP Jaén 302/2014, 9 de Julio de 2014
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2014:685 |
| Número de Recurso | 450/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 302/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 302
En la ciudad de Jaén, a nueve de Julio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial constituida por la Iltma. Sra. Magistrada D. RAFAEL MORALES ORTEGA, los autos de Juicio verbal nº 739/2013, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, Rollo de Apelación nº 450 del año 2.014, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado en la instancia por la Procuradora Dª Maria Teresa Cátedra Fernández y defendido por el Letrado D. Alfonso R. Ramírez Ruiz, contra Demetrio, representado en la instancia por el Procurador Maria Teresa Benítez Garrido y defendido por el Letrado D. Martín García Malo de Molina.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con fecha 11 de marzo de 2014 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia Que estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta, debo condenar y condeno al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a que abone a D. Demetrio la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA EUROS CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (4.270,39 EUIROS) mas los intereses legales de dicha cantidad a contar desde el 17 de mayo de 2010, con expresa condena en costas a la parte demandada.
Contra dicha sentencia se interpuso por el demandado, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por Demetrio ; remitiéndose por el Juzgado, previo emplazamiento las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 1ª en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma, quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Contra la resolución de instancia por la que se estima la acción personal de reclamación de cantidad por importe de 4.270,39 euros, en concepto de cargos indebidos efectuados por la Entidad demandada en la cuenta que al efecto tenía abierta en la misma el actor, concluyendo que pese a no haberse solicitado ni poder ser declarada la nulidad del contrato de permuta de intereses o swap denominado "Stock pyme" al que al parecer corresponden aquellos, por no constar el mismo aportado en autos, las consecuencias de esa falta de aportación habrá de soportarlas la demandada de modo que aun habiendo consentido la cancelación de dicho contrato, no se justifica la procedencia y pertinencia de los mismos, se alza la representación procesal de dicha demandada esgrimiendo como motivo la infracción del art. 1.809 y stes. Cc, insistiendo en la falta de acción sin petición de declaración de nulidad del contrato, así como la infracción por aplicación indebida del art. 1.303 Cc, argumentando que de la prueba practicada se ha de estimar acreditado que los cargos efectuados se corresponden con las liquidaciones del contrato antes citado suscrito con el actor el 19-9-08, que fue cancelado de forma voluntaria anticipadamente por el demandante con fecha 14-1- 10 por un nominal de 60.000 euros, ascendiendo el importe de dicha cancelación a la cantidad de 3.650,10 euros, tal y como se infiere de los términos del contrato y el resto 620,69 euros, a una de las liquidaciones, luego no se puede mantener el carácter indebido por desconocerse su origen.
Centrado así el objeto de discusión en esta alzada y para su resolución, conviene recordar como ya lo hacía la sentencia de la Secc. 2ª 25-4-12 o en la más reciente de esta Secc. 1 ª de 21-5-14, que el contrato de permuta financiera de tipos de interés o SWAP es un contrato con gran implantación en el tráfico mercantil, ya reconocido expresamente en el art. 2 de la ley 24/1.988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, siendo su finalidad y causa la gestión y cobertura de riesgos financieros relacionados con ellos; es un contrato generalmente asociado a otros, siendo frecuente la alegación del cliente que solicita su nulidad, de que incurrió en error (o fue inducido a ello por la entidad bancaria que le ofertó el producto) al creer que se trataba de un seguro gratuito de tipos de interés, que le cubriría en sus otras operaciones de hipotéticas subidas de los tipos de interés y le permitiría pagar un tipo fijo en sus operaciones a interés variable. Pero el Swap no es un seguro, siendo así que su operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas, además de no cumplir siquiera con uno de los principales y más básicos requisitos del contrato de seguro, como es el pago de la prima inicial ( art. 1o de la Ley de Contrato de Seguro ).
Las operaciones de permuta financiera o swaps constituyen contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones.
En el swap de tipos de interés, como el que aquí nos ocupa, las dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos, de tal manera que por debajo del inferior se producen liquidaciones en contra del cliente (la actora) y por encima de éste y hasta el siguiente se producen liquidaciones en beneficio de aquélla. En esta modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual, que es el de autos, una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBOR (entidad), mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (actor) (lo que se conoce como swap de fijo contra variable o "coupon swaps"), de manera que si el Euribor es inferior al tipo fijo el actor pagará éste y si es superior pagará la diferencia la entidad bancaria; aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses variables (swaps de variable contra variable o "basis swaps"), ya sea con distinta periodificación (EURIBOR a tres meses contra EURIBOR a seis meses) o con distinta indexación (EURIBOR a tres meses contra LIBOR a tres meses, etc.).
Se trata en definitiva -decíamos en dichas resoluciones- de un producto que debe de ser calificado como complejo y que exige un elevado nivel técnico de conocimiento de productos de inversión, en donde la empresa financiera se encuentra, en general, en una posición de superioridad respecto a sus clientes, al disponer de mayor información para la gestión de sus intereses en el mercado y para asesorar o recomendar la contratación de determinados productos financieros.
Partiendo de tales premisas, seguíamos razonando en las resoluciones citadas, que fundándose la nulidad del contrato en la existencia de un error en el consentimiento prestado por los actores, ha de recordarse que para que el error produzca la nulidad del consentimiento y la del contrato, tal y como declara el art. 1265 Cc es necesario no sólo que se pruebe por quien lo alega ( SSTS 13 diciembre de 1.992 y 30 mayo de 1.995 ), sino que como dispone el art. 1266 Cc y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, recaiga sobre la sustancia de la cosa o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo (art.1.266, párrafo primero), habiendo dicho el TS, que el error en el objeto al que se refiere el precitado precepto, para que invalide el consentimiento ha de recaer sobre alguna de las condiciones que se le atribuyen a la cosa, y que ha de tratarse de error excusable es decir no atribuible a negligencia de quien lo alega, de tal forma que pudiera haber sido evitado mediante el empleo de una diligencia media ( SSTS 3 marzo 94, 6 noviembre 96 y 30 septiembre 99, 12 de julio de 2.002, entre otras muchas). Es decir, el error debe ser esencial, sustancial y excusable. Según la doctrina del TS la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de todo tipo que concurran en cada caso, incluidas las personarles de las partes, tanto de quien ha padecido el error como de las del otro contratante, "pues la función básica de este requisito es la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esta protección por su conducta negligente" (S.S.T.S. de 4-1-82 y 28-9-96).
Son numerosas las resoluciones de las Audiencias Provinciales que aprecian el error como vicio invalidante del consentimiento en este tipo de contratos de permuta financiera o swap cuando la entidad no cumple el deber de información al cliente que le es exigible con arreglo a la normativa del mercado de valores y el referido cliente no pudo evitar tal error atendida la complejidad del producto contratado y su falta de conocimientos financieros. Pueden citarse a título de ejemplo las SAP de Jaén de 13 de enero de 2012 y 16 de diciembre de 2011, así como de otras Audiencias, entre las más recientes SAP Oviedo...
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