ATS, 24 de Septiembre de 2014

Con fecha 16 de enero de 2014 se recibió en el Registro General de este Tribunal, escrito de Lorenzo solicitando la autorización para interponer recurso de revisión, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta).

Por providencia de fecha veintidós de enero de dos mil catorce se requirió para unir al rollo documentación bajo apercibimiento de archivo.

Recibida la anterior documentación pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que por escrito de tres de marzo del corriente informó desfavorablemente la solicitud por no concurrir los requisitos establecidos en la legislación y jurisprudencia aplicables.

Nos encontramos en fase de promoción del recurso de revisión previa a su formalización. Ésta requiere autorización expresa de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 957 LECrim .). El recurso de revisión es un remedio extraordinario y excepcionalísimo. De prosperar, quiebra la cosa juzgada con la consiguiente erosión de la seguridad jurídica. De ahí que este instituto jurídico sólo sea viable para sanar situaciones acreditadamente injustas en las que se evidencia la inocencia respecto al hecho que fundó la condena.

El solicitante toma como punto de referencia el art. 954.4 LECrim . Propugna una interpretación extensiva de tal causal que abrace en su seno la invocación de una novedosa jurisprudencia supranacional (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) que incida de forma determinante sobre previas decisiones de condena firmes incompatibles con ella. En concreto se esgrime una conocida doctrina del TEDH, ya acogida incondicionalmente no solo por el TC ( STC 167/2002, de 18 de septiembre y las que le siguen), sino también por esta Sala Segunda (en un escrito presentado con posterioridad a la solicitud inicial, el recurrente se hace eco de dos recientes pronunciamientos de esta Sala, a los que han precedido y seguido otros: SSTS 122/2014, de 24 de febrero o 134/2014, de 28 de febrero y en otro posterior a la STC 105/2014 de 23 de junio ). A tenor de ella no sería viable una condena ex novo al conocerse de un recurso contra una sentencia absolutoria, cuando no se valoran exclusivamente cuestiones estrictamente jurídicas, sino también otras de tipo fáctico. Entre estas hay que encuadrar los elementos factuales de corte subjetivo. Las conclusiones que sobre tales elementos internos o anímicos o sobre otras cuestiones de hecho haya obtenido la Sala de enjuiciamiento no pueden ser variadas por el órgano revisor a través de un recurso si no media una audiencia directa y personal del afectado. Y la casación no admite esa audiencia (Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012).

La condena del solicitante ha llegado ex novo en casación. Ese es un dato innegable.

En la estimación del solicitante se vería afectada de lleno por esa nueva doctrina jurisprudencial. Esto es, en cambio, muy cuestionable. Se esfuerza por razonar que a tenor de esos criterios que ya impregnan la jurisprudencia de esta Sala, no hubiese sido posible esa condena en casación a través de una segunda sentencia, dictada a continuación de la que anulaba el pronunciamiento absolutorio.

Dos cuestiones han de abordarse para resolver sobre la petición :

1. Si es admisible como motivo de revisión la invocación de una novedosa jurisprudencia europea, estirando la literalidad del art. 954.4 LECrim .

2. De responderse afirmativamente, esclarecer si en el caso presente, en efecto, tal doctrina convertiría en ilegítima y contraria al derecho a un juicio equitativo una condena directamente obtenida en casación al revisarse un previo pronunciamiento absolutorio.

Este segundo tema exige en un primer nivel indagar sobre los contornos de esa doctrina emanada de Estrasburgo y su recepción en la jurisprudencia nacional; seguidamente habrá que perfilar los términos en que se suscitó en este caso el debate casacional.

No se pone en duda la fuerza que adquiere en el derecho interno la doctrina del TEDH como pauta interpretativa vinculante. Está fuera de lugar en una resolución judicial cualquier disenso que pudiera albergarse con el criterio sentado por Estrasburgo.

Hace años que gotean sentencias del TEDH que condenan a España por consentir pronunciamientos penales condenatorios emanados de recursos contra una sentencia absolutoria por razones probatorias.

Está bien expuesta esa doctrina en el escrito inicial, aunque, con toda lógica y en estrategia legítima, se resaltan exclusivamente los pronunciamientos producidos después de la sentencia de casación cuya rescisión se pretende (octubre de 2009), aunque ya en esas fechas era esa tesis consolidada en la Corte de Estrasburgo y recepcionada en nuestro ordenamiento a impulsos del TC (la primera sentencia data de septiembre de 2002) modificando los parámetros tradicionales que regían la revisión de sentencias absolutorias en fase de recurso. En todo caso es justo reconocer que en los últimos años (2010 a 2014) se ha avanzando en la implementación de esa doctrina, particularmente en casación (ver acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 19 de diciembre de 2012). Pero en lo nuclear la doctrina ahora invocada ya regía en octubre de 2009: el ahora instante tuvo ocasión de acudir tanto al TC, como, en su caso, al TEDH postulando lo que ahora demanda. De hecho algunas de las sentencias del TEDH que con toda pertinencia arguye han recaído como consecuencia de demandas formuladas frente a España por sentencias de casación muy anteriores a la que ahora se intenta anular (asunto Lacadena Calero ). Solo relativamente puede tildarse de novedosa a esa doctrina, lo que tiene relevancia a efectos de una revisión.

En la actualidad se puede considerar totalmente asentado en nuestra jurisprudencia tanto constitucional como ordinaria el criterio del TEDH. Están superadas las vacilaciones o reticencias en el ámbito de la casación así como en relación a los elementos internos o subjetivos que se produjeron en otros momentos. Es contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos una condena dictada ex novo modificando la anterior absolución por razones probatorias y no estrictamente jurídicas sin haber presenciado la prueba ni conferir audiencia en la segunda instancia al condenado.

¿Cómo ha de proyectarse esta doctrina en nuestro ordenamiento a casos concretos?

No hay duda de que los asuntos que penden en los tribunales han de resolverse atendiendo escrupulosamente a esa pauta, que no se concilia bien con nuestra legislación procesal positiva (ha de apostillarse, en todo caso, que también es legislación positiva el Convenio).

Ahora bien, ¿qué eficacia puede tener esa doctrina respecto de los asuntos ya finalizados por sentencia firme?

Las resoluciones judiciales que han alcanzado firmeza son intangibles. Para casos como el presente el ordenamiento no contiene previsión alguna que permita una eficacia retroactiva. Puede arbitrarse un remedio acudiendo a una aplicación analógica del recurso de revisión en tanto el Legislativo colme esa laguna como han hecho ya otros países firmantes del Convenio de Roma. Los ordenamientos francés -a partir de 2000-, griego (reforma de diciembre de 2000), lituano, luxemburgués, noruego, turco (desde 2003) o polaco contienen previsiones que con mayores o menores exigencias y unos u otros matices permiten la reapertura o revisión de procesos judiciales nacionales en las que el TEDH ha declarado la existencia de una violación del Convenio. Se refieren, en principio, exclusivamente al asunto directamente afectado. En Chipre, Finlandia y Hungría la ausencia de específica normativa se ha suplido jurisprudencialmente: se consideran "hechos nuevos" a efectos del recurso de revisión la condena del Estado por el TEDH. El Borrador de Código Procesal Penal de 2013 contiene una previsión semejante, aunque ha de significarse que solo se refiere al asunto específicamente afectado: no contempla la eficacia extensiva a otros.

El solicitante reclama esa solución aquí.

No es descabellada la interpretación que postula aunque tampoco puede darse como segura pese a que en algún precedente de esta Sala se admite su viabilidad. La filosofía que inspira el recurso de revisión obedece a la misma idea que alienta la necesidad de implementar la doctrina del TEDH también en aquellas causas en que se ha adoptado una decisión ya firme sobre el punto afectado. La revisión constituye un remedio que el legislador ha depositado en manos de los aplicadores del derecho para quebrar la intangibilidad, de resoluciones penales, siempre que: i) se haga en beneficio del reo; y ii) traiga causa de hechos posteriores, o, al menos, conocidos posteriormente.

Es un mecanismo excepcional, pero eso no empece a su aplicación analógica a casos excepcionales. No ha asaltado escrúpulo alguno a este Tribunal a la hora de utilizar la revisión para solventar situaciones diferentes a las expresamente previstas en el art. 954 LECrim . Así sucede con los casos de una doble condena por el mismo hecho. Se ha dado acogida por otra parte también en la revisión a la aparición de eximentes incompletas o atenuantes. Es más alguna sentencia del TC (vid SSTC 240/2005 de 10 de octubre y 197/2006, de 3 de julio ) invita a reconducir la esa vía supuestos de esa naturaleza.

Con esa herramienta -que no es un recurso sino un proceso autónomo rescisorio- se combina bien la necesidad no tanto de dar cumplimiento a la STEDH (que afecta en exclusiva al asunto en él resuelto) como de proyectar su doctrina ("cosa interpretada") no solo al futuro, sino también a casos ya ventilados (en la medida en que implica una modificación pro reo); con el respeto a principios básicos irrenunciables como es la intangibilidad de las resoluciones judiciales solo excepcionable a través de las vías previstas en el ordenamiento y no por voluntaristas criterios de justicia impuestos al margen de todo cauce procesal.

Este remedio especial sería admisible para los asuntos ya resueltos en el momento en que irrumpe esa doctrina; pero no para los futuros. Esto, como ya se ha insinuado, se presenta como un inconveniente no menor en este caso. En el momento en que se dictó la sentencia de casación se contaban por docenas las sentencias del TC que hacían aplicación de la jurisprudencia europea. El ahora reclamante podía haber acudido al TC y en su caso haber formulado la oportuna demanda ante el TEDH, lo que no hizo.

La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso, como se ha dicho, arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre y se ha reiterado en numerosas ocasiones (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 o 120/2013 : más de un centenar).

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia mucho más antigua del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia fue el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían tres SS TEDH con idéntica fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan- Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). Dicha doctrina fue consolidada en pronunciamientos posteriores: STEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía ) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Y no faltan condenas a España anteriores a 2010 (Caso Bazo González de 16 de diciembre de 2008 o Igual Coll de 10 de marzo de 2009).

Si tomamos esto en consideración, no podríamos hablar de doctrina nueva en relación a la sentencia aquí combatida.

No puede dejar de sopesarse, no obstante, que el TC elaboró sus pautas en torno a la apelación. Es más, el TC eludió durante años extraer consecuencia alguna respecto de la modalidad impugnativa de la casación. Y, por otra parte, dejaba al margen de la doctrina las inferencias sobre elementos internos. Así la STC 328/2006, de 20 de noviembre , dió por buena la condena dictada por el Tribunal Supremo después de casar la sentencia absolutoria de instancia, con la base de lo que el Tribunal de casación consideraba una equivocada inferencia. La STC 2/2010, de 11 de enero insistía en argumentos semejantes aunque analizando una sentencia de apelación. En materia de casación reproducían ese entendimiento las SSTC 60/2008, de 26 de mayo , y 124/2008, de 20 de octubre .

Fue el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de diciembre de 2012 el que estableció "oficialmente" la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Operar de otra manera contradecía la doctrina de Estrasburgo.

A partir de 2011 se han sucedido condenas en el TEDH de España que han supuesto el adiós definitivo a la posibilidad de revisar sentencias absolutorias en casación por razones de tipo fáctico, incluidas las inferencias sobre elementos internos.

La STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , recordaba varios precedentes referidos también a España ( sentencias Bazo González , de 16 de diciembre de 2008; el asunto Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barrios contra España , de 21 de septiembre de 2010 ; y García Hernández contra España , de 16 de noviembre de 2010 ). Es imprescindible una audiencia pública con presencia del acusado siempre que en vía de recurso se hace una nueva valoración de los hechos probados para afirmar por primera vez la culpabilidad del acusado. En la sentencia Almenara Álvarez contra España, el TEDH subraya que la Audiencia Provincial no se limitaba a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronunciaba sobre una cuestión de hecho , a saber: la intencionalidad . Para el TEDH la apreciación de un elemento subjetivo encierra un componente fáctico.

La STEDH de 13 de diciembre de 2011 -asunto Valbuena Redondo - condena nuevamente a España. Se habían enjuiciado unos delitos contra la Hacienda Pública. La absolución había sido revocada por la Audiencia Provincial que consideró probada en contra del criterio del Juzgado de lo Penal, el ánimo defraudatorio basándose en la prueba documental y pericial. El TEDH remarca la tesis de que la percepción de ánimo de defraudar no es ajeno a la cuestión de hecho.

Las SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero (cuyo precedente era la citada STC 328/2006, de 20 de noviembre ), de 20 de marzo de 2012, (caso Serrano Contreras) y de 27 de noviembre de 2012 (caso Vilanova Goterris y Llop García) examinan ya condenas recaídas en casación que hasta ese momento venían siendo respetadas por el TC. Y lo hacen, como era de esperar, aplicando los criterios consagrados: tampoco puede llegarse a una primera sentencia condenatoria al conocer de la casación contra el pronunciamiento absolutorio, ni siquiera con el expediente de reconducir las inferencias sobre elementos subjetivos al ámbito de la cuestión jurídica.

Conviene insistir antes de proseguir el desarrollo argumental, en la vertiente negativa de esa doctrina: sí cabe la revisión de una sentencia absolutoria en vía de recurso cuando se trata de cuestiones estrictamente jurídicas: ( STC 205/2013, de 5 de diciembre o STEDH de 22 de octubre de 2013 (c aso Naranjo Acevedo c. España). La STEDH de 12 de noviembre de 2013 (asunto Sainz Casla c. España ), expresa de manera rotunda que no se vulnera el derecho del acusado a ser oído en segunda instancia cuando la condena se sustenta en " una modificación de la calificación jurídica" , sin que se produzca " una alteración de los hechos declarados probados".

Conforme a lo dicho, la petición podría tener viabilidad en abstracto si ensanchamos el cauce del recurso de revisión por vía analógica dando cabida en el mismo a una novedosa jurisprudencia del TEDH que afectase a pronunciamientos firmes. Para ello será necesario:

1. Que esa jurisprudencia sea realmente novedosa. Debe haber surgido con posterioridad a la firmeza de la sentencia. En otro caso era exigible a quien la invoca que hubiese agotado los posibles recursos y, en su caso, que hubiese reclamado ante ese Tribunal supranacional una vez agotada la vía interna. Otro entendimiento llevaría a negar la eficacia de cosa juzgada: siempre sería posible reabrir un debate clausurado procesalmente invocando el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Aquí solo con un entendimiento flexible y con algunas dosis de indulgencia podría entenderse cumplida esta condición.

2. Que esa jurisprudencia sea realmente aplicable a este asunto, es decir que, tomándola en consideración, se alcance la seguridad de que la decisión habría sido la contraria. Si el anterior elemento podría tenerse por cubierto entendiendo que en 2009 todavía no era clara la extensión de esa doctrina ni a la casación ni a los elementos subjetivos, este segundo presupuesto, esencial, no concurre como se analiza a continuación.

Es claro que lo que era una sentencia absolutoria se ha tornado en una condena en casación a raíz del recurso interpuesto por las acusaciones.

Pero resulta igualmente claro, aunque el solicitante se esfuerce meritoriamente por intentar demostrar lo contrario, que ese cambio se ha producido en virtud de estrictas consideraciones jurídicas. En nada lesiona la jurisprudencia europea la sentencia cuya revisión se pretende.

Es esta la única cuestión que ahora podemos analizar. Hay que orillar otros temas que el solicitante trata de introducir en el debate. Ya fueron resueltos y para nada incide en ellos la jurisprudencia que ahora se trae a colación. Es más, muchos fueron alegados también como motivo de nulidad y rechazados en un Auto posterior a la sentencia como se preocupa de resaltar el Fiscal en su detallado informe. Son temas ya zanjados: la congruencia de la sentencia de casación con las impugnaciones; la posibilidad de imponer una pena no solicitada por error; la combinación de las peticiones de varios recursos; el carácter sorpresivo, en el entendimiento del solicitante, de la condena por prevaricación por no ajustarse a lo que fue objeto del debate en el juicio oral (se dice que no se interrogó sobre ello); supuestas contradicciones internas de la sentencia... Sobre todos esos temas nada nuevo aporta la jurisprudencia que se invoca como razón para la revisión. No puede aprovecharse la solicitud de revisión para reabrir el debate sobre cuestiones ya contestadas, convirtiendo la revisión en un sedicente y extemporáneo recurso de súplica.

Igual cabe decir de las alusiones a unos documentos (informes del interventor) con los cuales ya se intentó fundar un rechazado recurso de revisión.

Todos esos temas en los que el instante vuelve a inisistir al dar réplica al dictamen del Ministerio Público han de ser marginados pues no encajan en la revisión que se intenta.

La sentencia condenatoria (segunda sentencia de casación) da por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia que asume íntegramente. No hay cambio fáctico alguno. Los dos motivos de casación que fueron estimados -canalizados ambos por la vía del art. 849.1º- no consentían ese tipo de mutación : art. 884.3º LECrim . El razonamiento de la sentencia dictada por esta Sala Segunda arranca del factum elaborado por la Audiencia Provincial y proclamado en la sentencia inicial. Un largo apartado (el III) integrado por un nutrido grupo de fundamentos de derecho de esa sentencia justifica por qué se han considerado probados esos hechos. No es exacto sostener que se han introducido hechos diferentes.

Es obvio que no se hace abiertamente. Pero tampoco se hace camufladamente como se intenta razonar descontextualizando algunos pasajes de la sentencia.

La sentencia de casación para sustituir la absolución por una condena desciende dos escalones:

1. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial recogía unos hechos probados que consideraba constitutivos de un delito de tráfico de influencias. Si descartó la condena fue por considerarlo prescrito. La sentencia de casación se atiene a los hechos que declaró probados la Audiencia y asume la calificación jurídica que aquella les había otorgado. Sencillamente desecha la tesis de la prescripción por considerar concurrente otro delito conexo que imponía un plazo de prescripción más largo (en un razonamiento estrictamente jurídico y, por tanto, inmune a la doctrina jurisprudencial antes expuesta). No se cambia en casación, como parece suponer el recurrente, la base fáctica sobre la que se edifica el delito de tráfico de influencias que ya afirmaba la Audiencia Provincial.

2. Ese incremento del plazo de prescripción a manejar deriva de la estimación de otros motivos de casación: en los hechos se recogían los elementos necesarios para entender que la conducta del ahora solicitante integraba una complicidad en el delito de prevaricación por el que había sido condenado otro acusado. Tampoco para llegar a esa conclusión se realiza ninguna adición o variación en la secuencia fáctica de la Audiencia Provincial. El relato no se modifica un ápice. Ni podía hacerlo esta Sala Segunda ( art. 849.1º LECrim ), ni lo hizo. Y si no podía hacerlo no es porque el Convenio Europeo de Derechos Humanos, tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia, lo impida; sino porque lo veda la naturaleza de los motivos de casación estimados. No es que se haya discrepado de una inferencia sobre un elemento interno o subjetivo llegando a una conclusión contraria a la que habría llegado la Sala de instancia; sencillamente se entendió que la cooperación con la prevaricación por la que había sido condenado el co-acusado ni había que limitarla a la necesaria (era factible también pensar en una complicidad por una colaboración no indispensable) ni había que focalizarla en la acción de adjudicación del concurso, sino también en el acto que se reputa injusto de condonación de la deuda.

Todos los elementos fácticos que dan lugar a esa "revaloración" jurídica aparecen en la sentencia que se casó. Este Tribunal no tuvo que adicionar ningún elemento factual nuevo; ni revisar ninguno de los declarados como tales por la Audiencia. La decisión fue acorde con las líneas de esa jurisprudencia que ahora se esgrime.

Desarrollemos algo más esta consideración a la vista de las denuncias concretas que se contienen en la solicitud.

La incidencia del asesoramiento del ahora solicitante Lorenzo en la compensación ("condonación") de la deuda no es un dato nuevo de la sentencia de casación. Aparecía ya reflejada en los hechos probados. La mención de la página 82, punto 4, amén de no ser razonamiento que fundase la estimación del recurso, no se aparta del hecho probado. Decía éste en lo que afecta a esta cuestión:

"Hasta que se emitiera ese informe, para asegurar el buen fin de la propuesta del Grupo Político en el Gobierno, la privatización parcial de la E.M.S.F.M.S.A., don Demetrio , inició otra ronda de entrevistas con personas y entidades que habían mostrado interés en participar en la E.M.S.F.M.S.A., en ellas, además del referido, estuvo presente e intervino don Lorenzo , quien a partir de ese momento, sin que conste la existencia de contrato para ello, se convirtió en el asesor directo del Primer Teniente de Alcalde en el proceso para la integración de capital privado en la E.M.S.F.M.S.A. dirigido a la asunción por parte del capital privado de la gestión de la entidad...

Y más adelante:

"... el Primer Teniente de Alcalde, don Demetrio , de quien dependía directamente la Dirección de Servicios Jurídicos y Control de Empresas, encargada del seguimiento de la adjudicación, para poder continuar con su objetivo de privatizar la E.M.S.F.M.S.A. dentro del ejercicio económico, hizo caso omiso de tales cautelas y advertencias y se abstuvo de dar cumplimiento alguno a lo que de manera expresa y explícita se ordenaba en el mismo acuerdo plenario de adjudicación para que, siguiendo el criterio de los previos informes técnicos, se cuidaran "escrupulosamente" las operaciones de ejecución y, en contra de lo informado, no llevó a cabo ni dio orden alguna para que se calculara el verdadero valor neto patrimonial de la empresa a 31/12/1992, ni para la subsiguiente determinación del precio como pedía el Interventor.

No obstante, sí decidió el 19 de enero de 1993 proponer al Pleno del Ayuntamiento de Madrid el cumplimiento de la condición previa impuesta por la oferente, propuesta que también informó don Lorenzo , a pesar de haber sido ya nombrado consejero de la E.M.S.F.M.S.A. a propuesta de FUNESPAÑA, S.L., y obviando el informe del Interventor General sobre la oferta y de que había informado reiteradamente que el cumplimiento de la condición previa afectaba de modo relevante al Patrimonio Neto de la E.M.S.F.M.S.A., firmó el 17 de febrero de 1992 con don Julio el contrato de formalización de la adjudicación por el precio de 4.058.750.100 pesetas".

Entender que este último párrafo está aludiendo a la propuesta de Funespaña S.L. y no a la propuesta que llevó al Pleno el Teniente de Alcalde es retorcer lo que dice el texto. Si se consulta la Sentencia de instancia y en particular los fundamentos de derecho XIVª (págs 125 a 129) y XXIIIª (págs 134 a 136) de su apartado III (motivación fáctica) queda evidenciado con meridiana claridad.

En las páginas 132 y siguientes de la sentencia de instancia se desarrollan con encomiable amplitud y detalle las pruebas que justifican las afirmaciones fácticas aquí relevantes de la sentencia. No puede admitirse la sesgada lectura de ese fragmento del hecho probado que intenta el recurrente. Pero, aunque se admitiese, eso es algo no afectado por la esencia de la jurisprudencia del TEDH

La sentencia de casación no introduce tampoco ningún elemento intencional negado por la sentencia de instancia. Para el delito de prevaricación basta el dolo genérico: conocer que la resolución es arbitraria. No es necesario un especial elemento subjetivo del injusto. Cuando la sentencia de instancia razona para excluir el delito de prevaricación lo hace atendiendo a otro tipo de argumentos (pág. 182). No hay nada relevante en relación con la supuesta falta de un elemento volitivo. La frase que destaca el solicitante está descontextualizada. No es la ratio decidendi de la absolución en la instancia que se apoyaba en la estimación de que el asesoramiento era "superfluo" , estimación que no compartió el Tribunal de casación.

En otro orden de cosas, las páginas 72 a 75 de la sentencia no recogen unos hechos probados como dice reiteradamente el solicitante. Hechos probados son los que constan en el correspondiente lugar sistemático de la sentencia y no en la fundamentación jurídica. Esos apartados constituyen una síntesis a efectos discursivos de lo que se consideraba relevante para los razonamientos jurídicos que en ese lugar se encaminan a fundar la condena del Sr. Demetrio , lo que justifica que no se mencione al Sr. Lorenzo .

El delito de prevaricación que apreció la Sala de instancia se sustenta en los hechos probados vigésimo y vigésimo tercero (página 174 de la sentencia inicial). Ahora se recoge esa propuesta efectuada al Pleno como precedente de la decisión prevaricadora que fue informada por el solicitante. Las páginas 83 a 85 de la sentencia de casación (que el Fiscal reproduce en parte en su dictamen) con apoyo en concretos hechos probados de la sentencia de instancia que no se alteran afirman su incardinabilidad en la complicidad.

Por fin, el delito de tráfico de influencias no necesariamente aparece vinculado a esa propuesta de condonación, (pags. 176 y 177 y 183 y 184 de la sentencia de la Audiencia) sino también a toda la labor anterior de influyente asesoramiento. Expone el Fiscal atinadamente haciéndose eco de la sentencia de casación: " Más, lo que aquí interesa es que la acción desplegada por el acusado Lorenzo constituía una clara "sugestión, invitación o instigación a la persona del Sr. Demetrio , artífice de la privatización, a que resolviera en un determinado sentido, desde luego en favor de Funespaña en la que poseía claros intereses. Así la pag. 183 de la sentencia nos dice que la acción típica de "influir" en un funcionario público o autoridad en el caso de autos " lo constituye el hecho del asesoramiento permanente al Sr. Demetrio , al que convenció además de la necesidad de adjudicar el concurso, alegando que la entidad en otro caso debería de declarar la quiebra", comportamiento que supone, sin ningún género de dudas, un aporte causal relevante en la toma de decisión a la hora de adjudicar el concurso y de condonar la deuda de la empresa con el Ayuntamiento, que a instancias del Sr. Demetrio acordó el Pleno de 26 de febrero de 1993".

Procede en consecuencia denegar la autorización reclamada por ser inviable la pretensión que se intenta articular.