ATS 1559/2014, 2 de Octubre de 2014

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, se dictó sentencia, con fecha 15 de mayo de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 15/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia, en Procedimiento Abreviado nº 143/13, en la que se condenaba a Felicisimo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública.

Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia.

Se impone al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 30 euros.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María García Bardón, actuando en representación de Felicisimo , con base en cinco motivos: 1) por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 4) por infracción del ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

Formula el primer motivo por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; el segundo motivo se formula por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y el tercer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . Los tres motivos serán analizados de forma conjunta.

1. Denuncia el recurrente en el primer motivo que tanto él como el Ministerio Fiscal solicitaron la comparecencia en el acto del juicio de Nicolas , primer comprador, y del agente NUM000 ; y, no obstante la incomparecencia de ambos, el Tribunal de instancia no ha justificado suficientemente la denegación de la suspensión del juicio a efectos de poder citar de nuevo a dichos testigos para su comparecencia en el acto del juicio. En el segundo motivo se denuncia error de hecho atendiendo a las declaraciones que el primer comprador efectuó ante el Juez de Instrucción y las declaraciones realizadas en el acto del juicio por la segunda compradora, quien negó que él fuera quien le vendió la sustancia que le incautó la policía; además en el acta de incautación, al folio 10 de las actuaciones, consta que ésta manifestó que el vendedor medía 1,75 metros, dato que no se corresponde con su altura. En el tercer motivo se alega que la prueba practicada en el acto del juicio no desvirtúa su derecho a la presunción de inocencia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3-4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STS 8-1-09 ).

   La suspensión o continuación del juicio oral está subordinada a la decisión discrecional del Tribunal en función de que entienda o no necesaria la presencia de los testigos incomparecidos, no siendo el derecho a la prueba absoluto e ilimitado, debiendo ponderarse en aras de su propia pertinencia, necesidad y causalidad en relación con el sentido del fallo, o, si se prefiere, relación o congruencia con los hechos que constituyen objeto del juicio, relevancia en relación con los mismos e influencia en la decisión final ( STS 28-11-00 ).

   Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el recurrente -condenado en sentencia de fecha 7 de noviembre de 2012 por un delito de tráfico de drogas a la pena de 1 año y nueve meses de prisión, pena que le fue suspendida desde el 15 de enero de 2013-, el día 23 de marzo de 2013, encontrándose en la puerta del salón de juegos Orenes, vendió un envoltorio conteniendo 0,3 gramos de cocaína, con una riqueza del 14% a Nicolas a cambio de 10 euros; minutos después realizó otra venta de un envoltorio que contenía 0,1 gramos de cocaína con una riqueza del 12% a Benita por cinco euros.

   El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que no causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

   i) Testimonio aportado en el plenario por uno de los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones, quien declaró en la misma forma que se relata en el factum de la sentencia. El agente puntualizó que tras retener a una persona que portaba 0,3 gramos de cocaína, ésta les manifestó que la acababa de comprar por 10 euros a una persona de color, vestida con pantalón blanco y chaqueta negra, que se encontraba a la puerta de un salón de juego situado en la calle adyacente. Acudió al citado lugar y allí presenció una nueva transacción, procediendo, cuando la compradora se alejó un poco, a su interceptación, quien identificó al vendedor por su vestimenta, pantalón blanco y camisa negra, afirmando que la sustancia que se le incautaba la había adquirido por el valor de cinco euros.

   ii) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por la defensa acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

   El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Uno de los agentes intervinientes, manifestó que pudo observar cómo el recurrente efectuó una transacción en la que coge dinero y entrega algo a una tercera persona, y procediendo a la intervención del comprador se encontró el envoltorio con la cocaína. La declaración del agente coincide con el atestado y no existen motivos espurios que permitan dudar de su credibilidad.

   Además, dicha declaración ha sido corroborada por la ocupación de los dos envoltorios a los compradores; quienes, como consta en las actas de ocupación, identificaron al vendedor por su indumentaria.

   Aunque el segundo de los compradores en el acto del juicio negó que hubiera comprado la sustancia que se le intervino, pese a que, tal y como declaró el agente, en el momento de ocuparle la sustancia reconoció que había comprado la sustancia por cinco euros al recurrente, a quien identificó por su indumentaria, dicha declaración no desvirtúa la conclusión alcanzada por el tribunal del instancia, quien descartó la veracidad del testimonio de dicha testigo no solo por su abierta contradicción con el testimonio del agente, sino por su declaración efectuadas por ella en el momento de la intervención de la sustancia, en la que identificó al recurrente por su indumentaria, y por reconocimiento que efectuó en el acto del juicio del trato previo que tenía con el recurrente, desprendiéndose de todo ello el interés del testigo por no perjudicar a uno de sus proveedores de la sustancia.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la venta de cocaína por el recurrente. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa del agente actuante de los hechos cometidos, unida a la evidencia de la aprehensión de sustancias a los compradores, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   El motivo aduce la indefensión producida al negarse el Tribunal a la practica de la prueba que solicitó en su escrito de calificación, como en el acto del juicio; en concreto, la testifical del primer comprador y del agente número NUM000 . En la sentencia recurrida, tras razonar que la declaración del primer comprador no era posible dada su ilocalización (tal y como se acredita en el folio 43 del rollo de Sala), se justifica su innecesariedad después de saber por el testimonio del agente que depuso en el acto del juicio que dicho testigo había manifestado que no deseaba declarar en contra del recurrente. Respecto a la falta de declaración del agente NUM000 , en nada afecta al derecho del recurrente por cuanto al acto del juicio compareció el otro agente interviniente en los hechos, al que tanto el Ministerio Fiscal como el letrado de la defensa pudieron efectuar las preguntas que estimaron pertinentes.

   Es indudable que en tales circunstancias, la prueba no se denegó indebidamente, sin que se evidencie la indefensión que se aduce ni la relevancia que el motivo atribuye a su práctica. Es evidente no sólo que su posible admisión hubiera dilatado excesivamente el procedimiento, sino que, aunque su práctica hubiera tenido el resultado positivo que pretendía el recurrente, es previsible concluir que en nada hubiera afectado al resto de la prueba; pues se le atribuía haber ejecutado varios actos de venta de cocaína, hecho que quedó acreditado con la prueba practicada. Además, si bien es cierto que uno de los compradores no ha declarado en el acto del juicio, las SSTS 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006, de 14.2 , ya precisaron que no es necesario, para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

   Respecto a la alegación del error de hecho, la inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que, por una parte, tanto el atestado como las declaraciones testificales carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 71/2010 y 38/2010 ). Por otra, no se designa particulares que evidencien el error denunciado. En realidad, el recurrente denuncia la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, pretendiendo una más favorable a sus intereses; cuestión ésta que excede del cauce casacional empleado y, en todo caso, como hemos analizado en el presente motivo, el tribunal dispuso de prueba de cargo válidamente practicada, con suficiente valor incriminatorio, y expuso con claridad los razonamientos a través de los cuales alcanzó su convicción, de manera lógica y racional.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con los dispuesto en los artículos 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Entiende el recurrente que los hechos no son subsumibles en el tipo penal del artículo 368 del Código Penal por la ínfima cantidad de la droga intervenida, cocaína, inferior a 0,05 gramos, aplicando el margen de error del 5%.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera que, la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. Debe inadmitirse el motivo, la calificación jurídica de la Sala es correcta. La cuestión planteada entra en conflicto con el relato de hechos probados, que se sustentan en los elementos probatorios citados anteriormente; en donde se recoge un acto de venta del recurrente de 0,3 gramos de cocaína con un riqueza del 14% y de otra papelina de 0,1 gramos de cocaína con una riqueza del 12%. Aún aplicando el margen de error de 5% -el mismo ha de hacerse sobre el porcentaje de riqueza de la sustancia, no como efectúa el recurrente sobre los gramos de la sustancia-, resulta que ambas papelinas suponían la venta de 0,052 gramos de cocaína, cantidad que resulta típica. Tratándose de la sustancia estupefaciente cocaína la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 50 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,05 gramos, dosis mínima psicoactiva a partir de la cual pueden resultar afectada funciones físicas o psíquicas de una persona ( STS 475/2012, de 11 de junio ).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

1. El recurrente considera que concurren todos los requisitos establecidos legalmente para la aplicación del subtipo atenuado.

2. De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ); a los efectos del art. 368.2 del CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El Juez o Tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

3. El motivo ha de inadmitirse, no concurren en el presente caso las circunstancias que permitirían su aplicación habida cuenta de los elementos fácticos resultantes de la práctica de la prueba en el plenario, a saber, la reiteración de los actos en un escasísimo período de tiempo y la realización de tales actos en la puerta de un establecimiento abierto al público (con el peligro y facilidad de difusión de sustancias que ello conlleva); datos que unidos a la falta de acreditación de su condición de toxicómano, permite considerar que la predeterminación al tráfico de la cocaína, no sería puntual u ocasional, sino que se infiere un habitualidad en la entrega o venta a terceros de esta sustancia, habitualidad que impide la aplicación del tipo atenuado, habida cuenta del peligro que supone para el bien jurídico tutelado, la salud pública Asimismo, no existen circunstancias personales excepcionales que justifiquen una atenuación de la pena, sin que la inexistencia de trabajo conocido permitan plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP ., por lo que no es posible la apreciación del citado precepto.

Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: