STS 1857/2000, 28 de Noviembre de 2000

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 2 de los de Málaga, instruyó Sumario Nº 2/98 contra F.L,.N., por un delito de tentativa de homicidio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha catorce de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Del conjunto de prueba practicada se establece como probado que el procesado FERNANDO L.N., mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20,00 horas del 17 de septiembre de 1.997, se encontraba en el Bar "TR.D.O.S.E.L.C.C.V.D.M.

y inició una discusión con M.M.C., y tras finalizar la misma, M.M.C. abandonó el citado Bar; seguidamente el procesado, tras manifestarle al dueño del Bar y a los clientes que iba a pinchar a Manolo, salió del establecimiento y se dirigió a Manolo, que se encontraba abriendo la puerta de su vehículo, y tras aperturar la navaja, guiado por el ánimo de vulnerar su integridad física y sin desechar que se produjeran todas las consecuencias perjudiciales a Manuel derivadas del arma empleada, incluso la muerte del mismo, le agredió con el arma que portaba, tras decirle "te voy a capar", asestándole varias puñaladas y sufriendo M.M. como consecuencia de las mismas, herida incisa en el muslo derecho y brazo izquierdo y en la fosa ilíaca izquierda penetrante en la cavidad abdominal y con perforación al yeyuno, con contenido intestinal libre en cavidad, que precisaron de una primera asistencia facultativa de urgencia, dado el grave riesgo para la vida del afectado, así como posterior tratamiento médico-quirúrgico, alcanzando la sanidad en 45 días, los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuelas diversas cicatrices en la fosa ilíaca izquierda, región medial abdominal, tercio inferior interno del muslo derecho y tercio inferior externo del brazo izquierdo; durante la agresión, M.M.C., logró arrebatarle la navaja al procesado, quien huyó del lugar, y se dirigió nuevamente al Bar, manifestando al propietario y clientes que ya lo había pinchado".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado F.L. N. como autor criminalmente responsable de un delito de tentativa de homicidio, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales, e indemnización a M.M.C. en la suma de 1.500.000 pesetas por las lesiones causadas y días que tardó en curar y por las secuelas padecidas como consecuencia de dichas lesiones, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Por vulneración de lo preceptuado en el artículo 24.1 de la Constitución, según autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. CUARTO.- Por vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la C.E. conforme autoriza el nº 5.4 de la L.O.P.J. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso primero del nº

1. del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso primero del nº 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Texto legal y correlativa inaplicación del artículo 148 del mismo texto punitivo. OCTAVO.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la eximente de legítima defensa, articulada en el nº 4º del artículo 20 del Código Penal. NOVENO.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del nº 1º del artículo 21 del Código Penal como muy cualificada, artículo 66.4ª Código Penal, en relación con la eximente de legítima defensa, contenida en el artículo 20.4ª en el supuesto de entender que no concurren todos los requisitos, según enumerados, para eximir de responsabilidad al procesado. DECIMO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante de embriaguez, con la consideración de muy cualificada, del nº 4º del artículo 21 por haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. UNDECIMO.- Por infracción de ley al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba. DUODECIMO.- Por infracción de ley al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de noviembre de 2000.

PRIMERO.- Se formalizan hasta doce motivos de casación, por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley referida a los dos apartados del artículo 849 LECrim. En primer lugar (artículos 901 bis a) y b), ambos LECrim), vamos a examinar los referidos a los vicios "in procedendo", sin perjuicio de su análisis conjunto con otros que desde distinta perspectiva convergen en la misma causa u objeto.

SEGUNDO.- El primero de los motivos se articula al amparo del número primero del artículo 850 LECrim por no haber accedido el Tribunal provincial a la suspensión del juicio vista la incomparecencia de uno de los testigos propuestos por la defensa del acusado.

Es cierto que en el motivo mencionado pueden comprenderse tanto los casos de inadmisión improcedente de la prueba solicitada, como aquellos otros en que el Tribunal "a quo" deniega la suspensión del juicio oral, sin amparo en lo dispuesto en el artículo 746.3 LECrim, conforme reiterada Jurisprudencia de esta Sala.

También lo es que en el caso presente la propuesta se realiza en tiempo y forma, admitiéndose como pertinente y, a la luz del acta del juicio, ante la incomparecencia del testigo, se formula la correspondiente protesta, se oye "in voce" por la Sala a la acusación pública y particular, que se oponen a la suspensión solicitada por la defensa, resolviendo el Tribunal no acceder a la petición "al no apreciar que las contradicciones sean motivo de la suspensión". A continuación se recogen las preguntas que se iban a formular al testigo incomparecido.

El motivo debe ser desestimado.

La suspensión o continuación del juicio oral está subordinada a la decisión discrecional del Tribunal en función de que entienda o no necesaria la presencia de los testigos incomparecidos, no siendo el derecho a la prueba absoluto e ilimitado, debiendo ponderarse en aras de su propia pertinencia, necesidad y causalidad en relación con el sentido del fallo, o, si se prefiere, relación o congruencia con los hechos que constituyen objeto del juicio, relevancia en relación con los mismos e influencia en la decisión final. Pues bien, en el presente caso, sin perjuicio del entendimiento de su inicial pertinencia, hay que concluir la ausencia de los otros dos ingredientes referidos y por ello la resolución del Tribunal es adecuada oponiéndose a dicha suspensión: a) los hechos objeto del juicio se producen fuera del establecimiento público donde se encontraba el testigo; b) en relación con lo sucedido en éste ya habían depuesto otros testigos presentes, uno de ellos propuesto por la propia defensa, lo que permitió al Tribunal decidir ponderadamente acerca de su conocimiento suficiente de los hechos, además del resto de las pruebas practicadas; c) de la relación de preguntas no se deduce tampoco relevancia suficiente de las mismas a propósito del hecho de la agresión que tiene lugar en la vía pública; y d) por último, ninguna de las propuestas tiene por objeto el posible estado de embriaguez del acusado, hipótesis que se aduce en el desarrollo del motivo para justificar la improcedencia de la continuación del juicio.

TERCERO.- El segundo de los motivos, siguiendo la misma vía que el anterior (artículo 850.1 LECrim), se refiere a no haberse practicado en la forma solicitada la prueba pericial por el médico-forense, relativa al reconocimiento del acusado, alcance de sus lesiones y del certificado médico aportado, así como de su personalidad.

También la Sala en el Auto de 25/3/99 declaró la pertinencia, junto con las demás, de la prueba pericial propuesta, añadiéndose en la parte dispositiva "para su práctica en el acto del juicio oral", sin que conste protesta alguna al respecto. Comparece al acto de la vista el médico-forense, al que la propia defensa formula las preguntas que figuran en el acta del juicio, sin comprender en las mismas las relativas a su patrocinado. Concluido el examen del perito por las partes, se sigue por el de los testigos, sin que al respecto se formule protesta o se haga reserva alguna por la defensa del hoy acusado, es decir, presente el perito solicitado, no se dirigió al mismo el interrogatorio propuesto en el escrito de calificación provisional, sin que conste protesta o advertencia al Tribunal al respecto. Por otra parte, tampoco puede desconocerse, trascendiendo de lo meramente formal, la falta de pertinencia del contenido de dicha pericia. En primer lugar, en relación con las lesiones del acusado, que figuran descritas en el parte médico obrante al folio 22, debemos llamar la atención al hoy recurrente por cuanto está introduciendo en el recurso de casación cuestiones ajenas al juicio celebrado y por ello a la sentencia que hoy se recurre, creando una innecesaria confusión, pues el Juzgado de Instrucción (folio 80) dictó Auto de incoación de Sumario ordinario en fecha 12/2/98, acordando en su parte dispositiva expresamente deducir "testimonio de los particulares necesarios para la incoación de juicio de faltas en relación a las heridas sufridas por F.L.N., al parecer ocasionadas por M.M.C., resolución que alcanzó firmeza y por ello fue consentida por el hoy recurrente, que estaba ya personado en la causa con anterioridad (folio 49), habiéndosele designado Procurador de oficio (folio 55), que recibe la notificación correspondiente. En segundo lugar, por cuanto la certificación médica unida al escrito de calificación provisional no se refiere en rigor a enfermedades que afecten a la imputabilidad del sujeto, como lo prueba la falta de referencia a circunstancias eximentes o atenuantes relativas a ello en dicho escrito.

También el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El quinto de los motivos se aduce con invocación del artículo 851.1 LECrim, denunciando predeterminación del fallo "por cuanto en la sentencia impugnada son de apreciar expresiones que, por su carácter jurídico, implican" dicho vicio inmanente a la sentencia. Concretamente las frases acotadas se refieren a " ...... sin desechar que se produjeran todas las consecuencias perjudiciales a Manuel derivadas del arma empleada, incluso la muerte del mismo, ...........".

Sin perjuicio de entender que los elementos subjetivos del tipo penal son deducibles por el Tribunal mediante el empleo de las adecuadas inferencias del hecho histórico objetivo que constituye, a su vez, el ámbito de la presunción de inocencia, junto con la participación o intervención en el mismo del acusado, hecha abstracción del grado de su reprochabilidad jurídico-penal, y que por ello el razonamiento atinente a dichas inferencias debe desplazarse a los fundamentos de derecho, la denominada predeterminación del fallo exige en todo caso que, suprimidas las expresiones que se reputan indebidas, el relato histórico adolezca de falta de integridad y base suficiente para ser subsumido en el tipo penal aplicado, lo que no sucede en el presente caso, pues, aún prescindiendo del entrecomillado, persistiría en su integridad la acción ejecutada y sus consecuencias y resultado, y a partir de ello la inferencia razonable de la conclusión de la Sala a propósito del "animus necandi" (arma empleada, lugares afectados en la anatomía del sujeto pasivo, reiteración .....).

El motivo, por lo tanto, no puede prosperar.

QUINTO.- El ordinal sexto del escrito de formalización del recurso, por la vía del artículo 851.3 LECrim denuncia incongruencia omisiva de la sentencia en la medida que la misma no contiene constancia y resolución acerca de la agresión realizada por el lesionado en este juicio al recurrente, añadiendo que en su escrito de calificación provisional se acotaron los hechos relativos a dicha agresión, siendo calificados y solicitándose la correspondiente pena.

El motivo tampoco puede prosperar.

Nos hemos referido más arriba (fundamento de derecho tercero) a la confusión creada por el recurrente al aducir dicho vicio de la sentencia impugnada. Si la propia parte consintió en la deducción del testimonio ya mencionado y la calificación como posible falta de las lesiones padecidas por el hoy acusado, es evidente la falta de eficacia jurídica del escrito de calificación provisional al respecto, estando injustificada la pretensión, por lo que la Sala no estaba obligada a resolver lo que ya había sido sustraído como objeto del presente juicio.

SEXTO.- Los motivos tercero y cuarto se articulan a través del artículo 5.4 L.O.P.J., denunciando, respectivamente, vulneración del artículo 24.1 C.E., en su manifestación relativa al derecho a la tutela judicial efectiva, que concreta por esta vía en la incongruencia referida en el motivo que acabamos de examinar, y del artículo 24.2, en lo concerniente al derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, cuyo contenido no es otro que la falta de práctica de la prueba testifical propuesta y de la pericial, lo que desde esta perspectiva constitucional se había denunciado ya en los dos primeros motivos por quebrantamiento de forma.

Por ello, dando por reproducido lo ya argumentado en los fundamentos precedentes, ambos motivos deben igualmente perecer.

Tan sólo, en relación con el cuarto de los motivos, restaría referirnos al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sin embargo, su falta de fundamento es patente si tenemos en cuenta la existencia de prueba incriminatoria suficiente acerca de la realidad de los hechos y la participación en los mismos del hoy acusado, y basta para ello el examen del acta del juicio oral (prueba testifical y pericial). Igualmente el ánimo de matar se infiere por la Sala provincial con toda razonabilidad, teniendo en cuenta lo ya señalado más arriba a propósito del arma empleada, afectación de órganos vitales y reiteración en el empleo de aquélla, siendo especialmente esclarecedor al respecto lo manifestado por el médico-forense en el acto del juicio.

SEPTIMO.- Los motivos undécimo y duodécimo, por la vía del artículo 849.2 LECrim, denuncian error en la apreciación de la prueba basado, respectivamente, en el informe de asistencia urgente y parte de esencia del Servicio Andaluz de Salud, obrante al folio 9 del Sumario, y propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y certificado médico oficial unidos al escrito de calificación provisional del acusado.

Ambos motivos pueden ser tratados conjuntamente por cuanto el fundamento de su desestimación es similar.

En cuanto al primero, lesiones sufridas por el recurrente con anterioridad al hecho homicida, resulta patente su falta de trascendencia en el presente juicio y por lo tanto la improcedencia de su adición al relato histórico, siendo inane en cuanto a sus efectos, si tenemos en cuenta no sólo la deducción del testimonio para la celebración del oportuno juicio de faltas sino el marco temporo-espacial en que se producen sucesivamente los hechos.

En cuanto al segundo, también es patente la inanidad de su incorporación al relato histórico, sin que se advierta relación entre el sustrato fáctico que se pretende incorporar y sus consecuencias jurídicas si tenemos en cuenta los motivos por infracción de ley del número primero argüidos por el propio recurrente, y prueba de ello es que en el desarrollo del motivo decimosegundo no se contiene argumentación alguna al respecto. El alcance de los hechos probados debe abarcar los subsumibles y por ello suficientes para aplicar la norma penal procedente, no sólo la correspondiente al tipo, sino las atinentes a las circunstancias modificativas.

Por ello ambos motivos deben ser desestimados.

OCTAVO.- Resta el examen de los motivos séptimo a décimo, todos ellos por ordinaria infracción de ley, artículo 849.1 LECrim.

Desestimados todos los anteriores el relato histórico debe permanecer intangible (artículo 884.3 LECrim).

1. El séptimo de los motivos denuncia aplicación indebida del artículo 138 C.P., en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Texto, e inaplicación del artículo 148, cuestionándose en síntesis el recurrente la presencia del dolo de matar. Pero ello no es compatible con el hecho probado. Incluso, suprimiendo la conclusión de la inferencia relativa al ánimo del acusado, ya hemos señalado que los elementos fácticos incorporados al relato conducen a dicha conclusión. Tras abrir la navaja y decirle a su contrincante "te voy a capar", le asestó varias puñaladas sufriendo el lesionado como consecuencia de las mismas "herida incisa en el muslo derecho y brazo izquierdo y en la fosa ilíaca izquierda penetrante en la cavidad abdominal y con perforación al yeyuno, con contenido intestinal libre en cavidad, que precisaron de una primera asistencia facultativa de urgencia, dado el grave riesgo para la vida del afectado .....". La conclusión que aboca a la calificación del tipo de homicidio es adecuada.

2. El octavo acusa vulneración por inaplicación de la eximente de legítima defensa, artículo 20.4 C.P.. Tampoco respeta el motivo los hechos probados. El ataque del procesado se produce una vez que ya había concluido la inicial discusión, "por lo que no existía ningún riesgo específico ni concreto a su integridad física, por lo que no puede apreciarse la eximente completa, ni incompleta de legítima defensa ...."

   (fundamento de derecho tercero). Si falta la causa esencial, que es la agresión al sujeto real, actual e inminente, como sucede en el presente caso, la desestimación de la circunstancia propuesta deviene inamovible.

3. El noveno de los motivos se refiere a la inaplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.4, eximente incompleta de legítima defensa, entendiéndola además como muy cualificada, con cita del artículo 66.4 C.P.. Lo razonado con anterioridad sirve también para la desestimación del presente motivo.

   En relación con ambos debe desplazarse la pretendida provocación por parte del lesionado como ingrediente relevante que pueda justificar el derecho de defensa que se esgrime. En los hechos probados se afirma " ...... y tras finalizar la misma (se refiere a la discusión previa), M.M.C. abandonó el citado bar; seguidamente el procesado, tras manifestarle al dueño del bar y a los clientes que iba a pinchar a Manolo, salió del establecimiento y se dirigió a Manolo, que se encontraba abriendo la puerta de su vehículo, y tras aperturar la navaja ......". La discusión anterior no puede pervivir con relevancia jurídica como motivo que justifique navaja en mano la agresión ilegítima posterior, pues habiendo cesado la contienda el ánimo que guía al agresor no puede ser otro que el meramente vindicativo, reacción notoriamente desproporcionada que no puede merecer la justificación, ni siquiera parcial, que se pretende, careciendo totalmente de configuración objetiva.

4. Por último, el motivo décimo se refiere a la inaplicación de la atenuante de embriaguez, "con la consideración de muy cualificada, del número cuatro del artículo 21 por haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

   En realidad se trata de dos motivos yuxtapuestos.

   Por lo que hace a la embriaguez (artículo 21.2 C.P., que no cita), no hay base fáctica alguna para su apreciación y teniendo en cuenta la vía casacional elegida, reiteramos, el respeto a los hechos probados debe ser absoluto.

   En relación con la atenuante de arrepentimiento, artículo 21.4 C.P., tampoco concurre sustrato de hecho que pueda permitir la estimación de la infracción pretendida. En el fundamento de derecho tercero, ya citado, la Sala provincial razona suficientemente su desestimación aduciendo "que el procesado declaró los hechos parcialmente y una vez que el procedimiento judicial se dirigía contra el mismo".

   La Jurisprudencia vigente de esta Sala sustenta su fundamento, sustituyendo la anterior exigencia subjetiva, en el mero acto objetivo de colaboración con la justicia, es decir, proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades, por lo que la exigencia temporal de producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él cobra especial relieve, careciendo de relevancia colaboradora la confesión si se produce después, por lo que debe sentarse en los hechos probados la referencia a dicho momento (S.S.T.S. de 25/9/00 y todas las recogidas en su fundamento jurídico primero punto cinco). La Sala provincial, con valor fáctico, sienta en el fundamento mencionado "que el procedimiento judicial se dirigía contra el mismo" cuando el procesado " declaró los hechos parcialmente". No es tampoco verosímil pretender que desconociese dicha circunstancia teniendo en cuenta la gravedad de las heridas, el lugar de la agresión y haber manifestado a los que se encontraban en el bar "que ya lo había pinchado". Su propósito cuando se personó en el servicio de urgencias no era confesar la infracción a las autoridades sino constatar que él también había resultado lesionado.

   NOVENO.- Ex artículo 901.2 LECrim las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional y de ley dirigido por FERNANDO L.N. frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, en fecha 14/5/99, en causa seguida al mismo por homicidio en grado de tentativa, con imposición al referido de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.